Candidato conseguiu liminar e sentença para anular as questões 20, 74 e 93 do exame 02/2008.

Vejam a decisão:

2008.83.00.016894-3

Observação da última fase: R. E. 05/04 A (20/11/2008 11:08)

Autuado em 14/10/2008 - Consulta Realizada em: 26/11/2008 às 20:57

IMPETRANTE: IRIVANIO DA SILVA GONÇALVES

ADVOGADO : JULIANA DE LIMA WANDERLEY

IMPETRADO : PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB-SECAO DE PERNAMBUCO

10a. VARA FEDERAL - Juiz Substituto

Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo

Existem Petições/Expedientes Vinculados Ainda Não Juntados

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Concluso ao Juiz em 06/11/2008 para Sentença

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Isso posto, confirmo a liminar e concedo a segurança pleiteada, para confirmar a anulação das questões 20, 74 e 93 da prova do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (caderno fogo) e, conseqüentemente, conceder ao Impetrante o direito de ter sua prova prático-profissional corrigida, seu resultado divulgado, bem como o direito de praticar todos os atos inerentes ao processo seletivo a que se submeteu, inclusive receber carteira de Ordem, acaso logre êxito na etapa seguinte e atenda a todos os requisitos a que os demais candidatos estão submetidos.

Custas pela Impetrada. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

Sentença sujeita ao reexame necessário, de acordo com a Lei 1533/51, art. 12, parágrafo único. Findo o prazo recursal, subam os autos ao TRF/5ª Região, com as cautelas de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

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Publicado no D.O.E. de 14/11/2008, pág. 10

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Concluso ao Juiz em 16/10/2008 para Decisão

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AO Nº 2008.83.00.016894-3

AUTORA: IRIVANIO DA SILVA GONÇALVES

RÉU: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL PERNAMBUCO

DECISÃO:

O Impetrante ajuizou o presente writ, com pedido de liminar, alegando, em suma, que realizou o exame da OAB no último dia 14 de setembro, no entanto, ao final das anulações procedidas pela Instituição promotora do Concurso, obteve apenas 48 questões corretas, o que não é suficiente para realizar a 2ª etapa do Concurso, uma vez que exige-se ao menos 50 questões corretas.

Alegou que diversas questões devem ser anuladas, bem como que a OAB não divulgou as razões para o indeferimento de seus recursos.

Teceu considerações diversas e, ao final, requereu a concessão de medida liminar para realizar a 2ª etapa do certame.

Passo a examinar o pedido.

I) Exame das questões (Caderno Água)

Questão 20

O Requerente impugna a questão ao fundamento de que além da assertiva de letra "C", indicada como resposta pela banca examinadora, também estaria incorreta (conforme solicita a questão) a alternativa "D", com fundamento na Lei nº 11.111/05.

Passo a transcrever, ipsis litteris, o texto da norma acima ciatda: "Art. 2º O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será resslavado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado,...".

Deduz-se, pois, que o direito do impetrante, no habeas data, não é incondicionado, estando a assertiva também incorreta.

Dessa forma, vislumbro vício na questão impugnada, devendo ser declarada nula por conter duas respostas possíveis, tudo conforme edital do certame.

Questão 24

O Requerente não impugnou a alternativa indicada pela Banca como correta "B", mas sim o próprio enunciado da questão, ao argumento de que houve erro material (de digitação) na indicação da legislação aplicável ao caso, devendo por esta razão ser anulado o quesito.

De fato, a indicação da legislação contida no enunciado da referida questão contém erro na numeração da lei (Lei nº 6.406/1976, quando deveria ser Lei nº 6.404/1976), no entanto vislumbro que tal erro não fora suficiente para dar margem a entendimento diverso do que indicado pela banca examinadora como correto. Trata-se, em verdade, de aplicação do princípio da pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 27

O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a assertiva de letra "B", indicada como resposta pela banca examinadora, estaria incorreta, já que o que poderia acarretar a suspensão de ações e de pedidos de execuções não seria o pedido de recuperação judicial, mas sim o deferimento do pedido.

No que pese a lógica do raciocínio do Autor, saliente que a assertiva ora impugnada fala que "poderá" acarretar tais medidas, o que se revela verdadeiro, exatamente por existir a possibilidade de deferimento do pedido.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 58

O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a assertiva de letra "B", indicada como resposta pela banca examinadora, estaria incorreta, pois incompleta, fundamentando seu pedido no art. 145, da CF e no art. 77, do CTN.

Não assiste razão ao Autor, uma vez que a questão trata sobre o requisito mínimo constitucional acerca da utilização do serviço público, sendo certo que esta deve ser "efetiva ou potencial", conforme corretamente indicou a questão. O argumento de que deveria ser ainda "específico e divisível" refere-se, em verdade, ao serviço público em si mesmo, e não à utilização.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 70

O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a questão teria duas respostas, sendo essas a assertiva de letra "A" ou "B", pois incompleta, fundamentando seu pedido no art. 475, da CLT e no art. 47, da Lei nº 8.213/91.

Não assiste razão ao Autor, uma vez que a questão trata sobre a aposentadoria por invalidez, sendo certo que esta é, em relação ao contrato de trabalho, causa de suspensão, que pode vir a se converter em rescisão após passados 05 (cinco) anos, o que no caso não foi abordado, devendo-se aplicar a regra geral.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 74

O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a resposta indicada pela estaria incorreta, devendo então ser anulada a questão, fundamentando seu pedido na IN nº 27, do TST, pois também estaria correta a letra "A".

Merece provimento o recurso em relação a essa questão eis que a Instrução Normativa nº 27, de 22/02/2002, em seu art. 5º menciona especificamente a natureza da relação jurídica deduzida em juízo, in casu, relação de emprego, sem as exigências propostas na questão;

Dessa forma, vislumbro vício na questão impugnada, devendo ser declarada nula por conter duas respostas possíveis, tudo conforme edital do certame.

Questão 75

Insurge-se a impetrante quanto a existência de duplicidade de respostas.

Não há que prevalecer a alegação do impetrante, eis que o texto da OJ nº 357 SDI-1, do TST, menciona expressamente a extemporaneidade do recurso interposto antes de publicado o acórdão

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 80

O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a questão não esclarecia em que hipótese teria que ser oferecido o recurso, no entanto vislumbro que dentre as duas possibilidades apontadas pelo Autor na exordial a única que constava na questão foi a indicada pela banca examinadora como sendo a correta.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 85

O Impetrante requer a anulação desta questão ao argumento de que a alternativa de letra "A", indicada como correta no gabarito, estaria incorreta. Fundamenta seu pedido no art. 121, § 3º, 4º e 5º, do ECA, que prevêem:

"Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade"(negritei).

A dicção da norma parece-me de clareza solar ao afirmar que "em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos", contudo, possível será que, na situação hipotética proposta na questão, o menor Lúcio permaneça internado até seus 21 anos de idade, se vier a ser preso após os 18 anos de idade, estando assim correta a alternativa apontada pela banca.

Assim, não vislumbro qualquer vício na questão impugnada.

Questão 93

Pede a impugnação, o Impetrante, desta questão, por entender que existem duas alternativas corretas (letras "C" e "D"), fundamentando seu pedido no art. 240, do CPP.

No caso, a dúvida reside na letra "D". Uma vez que a assertiva afirma que "poderão ser apreendidas" ela quer dizer, segundo consta nos dicionários1, que existe a possibilidade, o que se coaduna com o previsto no art. 240, §1º, f, do CPP.

Invoco precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar caso bastante elucidativo da questão ora em tela:

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. VENDA DE MEDICAMENTOS DE USO CONTROLADO SEM AUTORIZAÇÃO E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES POR MEIO DA INTERNET - REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA

IMPROCEDENTE. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE REQUERIMENTO DE REFAZIMENTO DE EXAMES PERICIAIS REJEITADA.

1. Habeas corpus visando o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes ou, alternativamente, o refazimento de exames periciais, nos autos em que os os pacientes foram denunciados por tráfico de medicamentos de uso controlado, sem autorização, e substâncias entorpecentes através da internet - rede mundial de computadores.

2. Não há relevância na alegação de nulidade da prisão em flagrante, já que o auto encontra-se formalmente em ordem, e os

pacientes foram presos porque, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judiciária, foram encontrados em sua residência comprimidos de substâncias entorpecentes, sem autorização legal e regulamentar. Ainda que assim não fosse, eventuais nulidades da prisão em flagrante ou do inquérito policial não contaminam a ação penal deles conseqüente, consoante pacífico entendimento jurisprudencial.

3. É possível a apreensão de correspondência, não obstante a garantia esculpida no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, pois o dispositivo o dispositivo protege as comunicações de dados, bem como as comunicações telegráficas e a correspondência, vedando a interceptação das mesmas, ainda que por ordem judicial, permitindo-se esta apenas para a interceptação de comunicações telefônicas.

4. Não se encontra vedado, contudo, o acesso aos registros dos dados já transmitidos e recebidos, como também não se encontra impedido o acesso à correspondência já recebida ou ainda não expedida, e aos registros decorrentes das comunicações telegráficas já consumadas. Dessa forma, não há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, na residência dos pacientes de envelopes ainda não postados.

5. Tampouco há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, pela autoridade policial, na agência dos Correios, de envelopes contendo drogas, pois a garantia da invioliabilidade da correspondência constante da Constituição visa proteger a comunicação entre pessoas feita por via postal, e não a remessa de objetos, bens ou mercadorias.

6. São compatíveis com a Constituição as normas da Lei n° 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), que proíbem a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevêem a abertura e apreensão dos envoltórios que as contenham.

7. Inexistência de plausibilidade jurídica na alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da repetição do exame pericial, já que o requerimento formulado não aponta qualquer nulidade ou falha técnica nos laudos, limitando-se a discordar da conclusão, sem qualquer fundamentação.

8. Alegações de divergências entre depoimentos prestados por co-réus e testemunhas na fase inquisitorial e perante o Juízo devem ser avaliados pelo Magistrado, por ocasião da sentença, não ocasionando qualquer nulidade da ação penal, nem configuram questão que possa ser dirimida na estreita via do habeas corpus, já que demandam profunda análise da prova.

9. Ordem denegada.

(TRF3 - TRIBUNAL REGIONAL DA TERCEIRA REGIÃO HC - 26206 SP PRIMEIRA TURMA DJ DATA: 20/03/2007 Relator MÁRCIO MESQUITA)

Dessa forma, vislumbro vício na questão impugnada, devendo ser declarada nula por conter duas respostas possíveis, tudo conforme edital do certame.

II) Devido processo legal

O Requerente afirmou que até o momento do oferecimento da presente demanda não havia sido publicada qualquer resposta ao seu pedido de revisão. Demonstrou que a banca examinadora do concurso apenas divulgou o fundamento de suas decisões quanto às questões que anulou.

Consultando o site referente ao concurso, http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_2/OAB_PE/, verifiquei que até a presente data não houve divulgação por parte da OAB ou da organizadora do concurso das razões que levaram ao indeferimento dos recursos interpostos.

Observo que o Impetrante juntou aos autos cópia de seu requerimento administrativo, bem como cópia das razões para anulação/alteração de questões do gabarito. Examinando o Edital do certame, fl. 18, item 5.8, observei que houve a previsão de divulgação da análise dos recursos, no entanto sem prever data para tal fato.

A Lei n.º 9.784/99 é clara ao exigir motivação para os atos administrativos, sendo um de seus requisitos formais. In verbis:

"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito."(grifos aditados)

Mister se faz que essa enunciação de motivos se dê em momento anterior ou concomitante ao ato praticado. Esclarecedora a este respeito é a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo:

"Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses..."

Há de se entender que as razões expostas, em princípio, exigem mais do que a simples enunciação ulterior das razões que o estribaram, vez que para a ciência a posteriori bastaria o supedâneo fornecido pelos incisos XXXIII e XXXIV, "b", do art. 5º" [da Constituição Federal] (acrescentei).

Há, por decorrência lógica, malferimento ao Princípio da Publicidade.

A verificação desta ofensa ao princípio constitucional se faz imbricada àquela de ausência de motivação. Isso porque aquela exposição de motivos que fundamentaram a decisão dos recursos deveria ter recebido ampla e transparente publicidade.

Aliás, por ser um dos pilares de garantia do Estado Democrático de Direito, a Ordem dos Advogados do Brasil deveria ser a primeira a repudiar qualquer ato tendente à ocultação de assuntos que interessam à coletividade.

Concluo então que o ato de julgamento dos recursos do certame, mormente a ausência de divulgação da análise dos da Autora, de fato agrediu a necessária motivação dos atos administrativos e espancou o princípio da publicidade. E, por via de conseqüência, restou também malferida a garantia constitucional ao contraditório e a ampla defesa.

Foi, portanto, praticado em desconformidade com as prescrições jurídicas atinentes à matéria e, por isso, deve ser declarado inválido.

Assim, entendo presente o requisito do fumus boni iuris, mister à concessão deste pleito liminar.

Quanto ao periculum in mora, entendo-o também presente, porquanto o Exame de Ordem se realizará em menos de 48 (quarenta e oito) horas e a negativa da Autoridade poderá acarretar sérios prejuízos profissionais ao Impetrante, o que sem sombra de dúvidas se configura como dano irreparável ou de difícil reparação.

Por todo o exposto, defiro a liminar requestada, para declarar nulas as questões de número 20, 74 e 93 do concurso (Caderno Fogo) e conseqüentemente conceder ao Impetrante, IRIVANIO DA SILVA GONÇALVES, o direito de realizar a 2ª fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (2008.2), que se realizará no dia 19 de outubro de 2008, garantido-lhe tratamento igualitário aos demais candidatos formalmente aprovados na 1ª fase. Concedo, ainda, o direito de ter sua prova corrigida, seus resultado divulgado, bem como concedo, ao Impetrante, o direito de praticar todos os atos inerentes ao processo seletivo que ora se submete, inclusive receber carteira de Ordem, acaso logre êxito na etapa seguinte e atenda aos demais requisitos a que os demais candidatos estão submetidos.

Oficie-se a autoridade apontada coatora (Presidente da OAB/PE) para o fiel cumprimento deste decisório, inclusive para adotar todas as medidas administrativas para tal finalidade.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para, no prazo de lei, prestar as informações que entender cabíveis.

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Brasil nega asilo a ex-terrorista italiano

O Comitê Nacional para os Refugiados (Conare) negou, por decisão da maioria dos membros, o pedido de refúgio feito por Cesare Battisti, de 53 anos, escritor italiano e ex-militante do grupo Proletários Armados para o Comunismo (PAC). A decisão será comunicada ao Supremo Tribunal Federal (STF), que julgará o mérito da questão. De acordo com a lei brasileira, a defesa tem 15 dias para recorrer ao ministro da Justiça, Tarso Genro, após a notificação. Em 1993, Battisti foi condenado na Itália à prisão perpétua por assassinar quatro pessoas entre 1977 e 1979. Em abril passado, o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, deu parecer favorável à sua extradição do Brasil.

Relator do processo, o vice-presidente do STF, Cezar Peluso, ainda não foi comunicado oficialmente da decisão. A ação estava parada na Corte à espera da decisão do Conare. Como o pedido de refúgio foi negado, Battisti terá de esperar o julgamento no Complexo Penitenciário da Papuda. Para extraditá-lo, a Itália precisará adequar a sentença aos procedimentos brasileiros. Caso contrário, o Supremo não autorizará sua expulsão. O ex-radical terá sua pena reduzida a 30 anos, o máximo previsto na legislação nacional, com progressão por bom comportamento, o que deve mantê-lo preso por menos tempo, provavelmente em torno de 12 anos.

O secretário-executivo do Ministério da Justiça, Luiz Paulo Barreto, afirmou que, ao pedir o refúgio, Battisti alegou medo de ser perseguido em seu país e até ser morto. “A conclusão é de que não ficou demonstrado esse fundado temor”, declarou. Sob o argumento de que o processo no Conare é sigiloso, ele não deu detalhes do julgamento, nem informou o placar, que não foi unânime.

No julgamento no Conare, a defesa do pedido de extradição do governo italiano foi preparada por Nabor Bulhões, um dos maiores juristas brasileiros. O caso foi apresentado por um advogado de seu escritório, Ricardo Vasconcellos. Ele procurou mostrar ao conselho que os crimes cometidos por Battisti nada tinham de políticos.

Ataque

Segundo sua apresentação, o PAC assaltava comerciantes com freqüência em busca de recursos. Em uma das empreitadas, o proprietário do restaurante Transatlântico, em Milão, e outro comerciante, o joalheiro Perluigi Torregiani, estavam armados e reagiram ao crime, matando um dos assaltantes. A quilômetros dali, na cidade de Mestre, o açougueiro Lino Sabaddin também revidou e assassinou outro membro do grupo. Poucos dias depois, o PAC executou Torregiani e Sabaddin. Battisti e outros militantes foram detidos e aprisionados na penitenciária de Mestre.

Poucos meses depois, fugiram e mataram dois policiais: Andrea Campana, motorista da viatura que os levara à prisão, e o carcereiro Antonio Santoro. Foram julgados e condenados em todas as instâncias pelos quatro assassinatos e 104 assaltos. Battisti viveu na França, onde lançou-se na carreira de escritor, até a extradição ser aprovada pela 2ª Corte de Apelação de Paris. A decisão foi corroborada pela Corte Européia de Direitos Humanos. O ex-militante fugiu então para o México e seguiu para o Rio, onde foi preso em março de 2007 pela Polícia Federal e pela Interpol francesa.

Alegações da defesa

Na sala de espera do Conare, cinco grupos de apoio a Cesare Battisti aguardavam com impaciência o resultado do julgamento, que começou às 9h30 e terminou às 14h45. O ex-deputado e militante dos direitos humanos Luiz Eduardo Greenhalgh encarregou-se da defesa do pedido de refúgio. Ele fez uma explanação sobre o cenário político da Itália na década de 1970, dominado por grupos radicais de direita e de esquerda. Em seguida, destacou que não havia provas concretas da participação do escritor nos assassinatos. “As mortes do joalheiro e do açougueiro ocorreram, simultaneamente, a mais de 30km de distância. Como não podiam justificar a participação de meu cliente nos dois assassinatos, atribuíram-lhe diretamente um e, no outro, como mentor intelectual.”

O Proletários Armados para o Comunismo (PAC), grupo de que Battisti participou, integrava o movimento da nova esquerda italiana, a autonomia operária, que se opôs ao processo de composição do governo, numa aliança entre o Partido Comunista Italiano (PCI) e partidos tradicionais. Ao contrário das Brigadas Vermelhas, que possuíam uma estrutura rígida e quase militar, o PAC era descentralizado. Funcionava quase como uma grife de software livre: qualquer um podia empregá-lo como cobertura na luta contra o capitalismo. A maioria das vítimas era de pequenos empresários.

Segundo a defesa, os crimes associados ao escritor Battisti foram reivindicados por pessoas que diziam fazer parte dos PAC — uma sigla que todo mundo podia se apropriar — e a única ligação foi fundamentada no depoimento de um ex-membro do grupo, Pietro Mutti, que teve sua pena reduzida pelas delações premiadas. Ao ser detido no Brasil, Cesare Battisti vivia no Rio com a identidade de Michel Guitar.

Durante a busca que a Polícia Federal fez no apartamento, foram encontrados dois passaportes franceses falsificados, em nomes de Michel e de Patric Guitar, e um carimbo utilizado no registro de entradas e saídas de estrangeiros no país. Após a abertura de um inquérito na Delegacia de Imigração da Superintendência da PF do Rio, Battisti foi indiciado por uso de documentação falsa. Ele só foi encontrado pela PF depois que policiais da Interpol seguiram a francesa Lucie Genevieve Oles, que desembarcou no Rio com 9 mil euros para serem entregues ao foragido. (PPR)

Fontehttp://www.correiobraziliense.com.br/html/sessao_4/2008/11/29/noticia_interna,id_sessao=4&id_noticia=53067/noticia_interna.shtml

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Resultado da promoção

Eis então o resultado da promoção do Blog Exame de Ordem em conjunto com a Comunidade Cespe/OAB - Exame de Ordem!

Os vencedores foram:

Edson Melo da Silva, com a frase:

"Fazer o exame de ordem é procurar ser feliz, porque, afinal, não é tão difícil assim!"

E Amilton S., com a frase:

"O estádio está cheio, a torcida clama por um gol e este é feito

justamente no último minuto do jogo; o time se torna campeão; que

alegria e que emoção; assim é você, sim, você que passou no exame

da ordem: um verdadeiro campeão."

Os vencedores devem me enviar um e-mail informando seus endereços para o poderem receber cada um seus prêmios!

Parabéns!!

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Sobre a 2ª fase do exame de ordem 02/2008

Pensei sobre uma possível nulidade em relação aos critérios de correção da segunda fase do último exame de ordem. Tecerei breves linhas sobre o tema.

Primeiro devemos lembrar do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e sua aplicabilidade sobre critérios não previstos no edital. Pois bem, no edital do exame 02/2008 há um item que regula a concessão de pontos ao candidatos, senão vejamos:

"4.5.6 Nos casos de fuga ao tema ou ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão."

Em senso contrário, se o candidato não fugir do tema, receberia nota integral no tópico. Esse é um raciocínio simples.

Os critérios de correção usados pelo Cespe incluíram a concessão, por quesito de cada questão, de nota nula, parcial ou integral. Inexistiu no edital qualquer previsão de concessão de nota parcial, ou mesmo como a nota parcial seria valorada.

Copio agora o item 4.5 do edital 02/2008. Leiam com atenção:

4.5 DOS TEXTOS RELATIVOS À PEÇA PROFISSIONAL E ÀS QUESTÕES
4.5.1 As questões e a redação de peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada.
4.5.2 A redação de peça profissional terá o valor máximo de 5,00 pontos e cada questão terá o valor máximo de 1,00 ponto.
4.5.3 A nota na prova prático-profissional (NPPP) será a soma das notas obtidas nas questões e na redação da peça profissional.
4.5.4 A NPPP será calculada na escala de 0 (zero) a 10 (dez), em números inteiros.
4.5.5 Será considerado aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a 6,00 pontos na prova prático-profissional.
4.5.6 Nos casos de fuga ao tema ou ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão.
4.6 Os resultados das provas do Exame de Ordem, após homologação da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, serão divulgados na sede da Seccional da OAB/DF e/ou nos endereços eletrônicos www.oabdf.org.br e www.oab.org.br, ficando vedada a publicidade dos nomes dos examinandos reprovados.
4.7 Proclamado o resultado final, o examinando aprovado obterá o direito a receber o certificado de aprovação que deverá ser assinado pelo Presidente do Conselho Seccional e pelo Presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, com validade por prazo indeterminado.

Como se vê, não há menção a correção parcial. Logo, deveria prevalecer o entendimento do item 4.5.6, ou menção nula ou menção integral. Quem recebeu menção parcial, na realidade, deveria ter recebido menção integral quanto ao tema, pois não fugiu do que a questão exigia.

A OAB/CESPE inovou, criando critério estranho ao edital. Isso é claro.

Outro ponto relevante. Quais foram os critérios usados para arredondamento da nota? Vejamos o que diz o edital quanto ao tema:

4.5.4 A NPPP será calculada na escala de 0 (zero) a 10 (dez), em números inteiros.

Números inteiros. Foi o único critério definido no certame para a concessão e divulgação dos resultados. Façamos então uma pergunta retórica: E se eu tirei 5.3 como nota?

De acordo com o critério de correção utilizado, você perderia 0,3 décimos, tendo sua nota arredondada para 5.0. Pergunta-se novamente: Com base em que a nota foi arredondada para baixo? Resposta: Com base em nada!

Tanto isso é insofismável que no edital 03/2008 o Cespe/OAB acrescentou exatamente o critério de arredondamento, inexistente no edital anterior. vejamos:

"4.5.4.1 Para cada examinando, a NPPP será obtida pelo seguinte procedimento: poderão ser concedidas notas parciais não-inteiras tanto pelas respostas do examinando à peça profissional quanto às questões; o somatório dessas notas parciais constituirá a nota bruta na prova prático-profissional (NBPPP); se NBPPP for um número inteiro, então NPPP será igual a NBPPP; caso NBPPP não seja um número
inteiro, ela será arredondada para o inteiro mais próximo, ou seja, se a parte decimal da NBPPP for menor que 0,5, NPPP será igual ao primeiro inteiro que antecede NBPPP; se a parte decimal da NBPPP for maior ou igual a 0,5, NPPP será igual ao primeiro inteiro que sucede NBPPP."

Em suma, o Cespe inovou, foi além do previsto no edital, tanto no aspecto da concessão de nota parcial como no critério de arredondamento das notas.

O que fazer?

No caso, se você questionou essas falhas no seu recurso administrativo, poderá manejar um mandado de segurança. Se não, terá de se valer de uma ação anulatória, com pedido de antecipação de tutela.

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Critério de correção do Cespe

Eu fiquei de postar hoje meu entendimento sobre a possível violação ao edital do 2º exame de ordem de 2008, referente aos critérios de correção das provas. O farei mais tarde, pois ainda estou pesquisando e estudando o caso.

Aguardem maiores detalhes.

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Frase do dia

Não sei afimar quem é o autor, mas a frase merece um espaço nesse Blog.

"Advocacia é uma profissão regulamentada e não uma conquista acadêmica."

P.S. - Segundo informações recebidas, a frase seria de Sílvia Vassilieff. (10:47h)

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Sentença em MS sobre a questão 24 da prova objetiva do exame 02/2008

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.71.00.025826-2/RS
IMPETRANTE
:
ZULEICA MARIA MEURER
ADVOGADO
:
ILANA KIRINUS
IMPETRADO
:
PRESIDENTE DA COMISSAO DE ESTAGIO E EXAME DA OAB - SECCIONAL DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO
:
MIRIAM CRISTINA KRAICZK
:
MARCIA HELENA SOMENSI

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança em que objetiva a impetrante o reconhecimento de seu direito em participar da segunda etapa do Exame de Ordem da OAB/RS 2008/2.
Afirma que precisaria de 50 acertos na prova objetiva (1º etapa do exame), mas foi reprovada em vista que obteve somente 49 acertos após resultado dos recursos administrativos divulgado pela Comissão Examinadora. Propõe a presente ação de forma preventiva para discutir e anular a questão de nº 11 pela existência de duas alternativas corretas e a questão nº 24 por ocorrência de erro material para poder realizar a segunda etapa do concurso.

Liminar deferida (fls. 51-52).

Apresentadas informações (fls. 56-63) a impetrada alega ausência de direito líquido e certo. Requer seja revogada a liminar e denega a segurança pleiteada pela candidata.

O Ministério Público Federal opina pela concessão da segurança (fls. 65-67).
É o relatório. Decido.

Mérito

Pretende a impetrante participar da segunda etapa do Exame da Ordem 2008/2 com a anulação de questão objetiva.

Colhem-se arestos que crismam a possibilidade excepcional de intervenção judicial na avaliação de provas de concurso, mormente quando implicadas questões objetivas. Ressalte-se que se trata um deles de precedente recentíssimo da Corte Especial do eg. TRF4:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - CONCURSO PÚBLICO - DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE - AUDITOR TRIBUTÁRIO DO DF - PROVA OBJETIVA - FORMULAÇÃO DOS QUESITOS - DUPLICIDADE DE RESPOSTAS - ERRO MATERIAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS - NULIDADE.

1 -(...).
3 - Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (cf. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal - prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade, declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parág. único do referido Decreto) e não somente ao recorrente, como formulado na inicial.

4 - (...).

(STJ RESP 174291 DJ DATA:29/05/2000 Relator(a) JORGE SCARTEZZINI ADMINISTRATIVO).
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO OBJETIVA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. PROCESSUAL PENAL. RESPOSTA CORRETA. DOUTRINA. RECURSO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. Em que pesem os precedentes jurisprudenciais no sentido de não ser o Judiciário competente para o exame do mérito das questões objetivas de concurso público, por tratar-se de atribuição da respectiva banca examinadora, mister apreciar a alegação do Impetrante de haver duas respostas juridicamente corretas, o que tornaria nula a questão formulada.

2. Na espécie, a tese sustentada não merece acolhida, uma vez que a doutrina processual indica a exatidão da resposta considerada certa pelo gabarito oficial.
3. In casu, restou adotado critério razoável por parte da instituição organizadora do certame, não havendo erro na formulação da prova ou contrariedade ao Edital, sendo que a decisão do recurso administrativo foi devidamente fundamentada. (Acordão Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 200404010341309 UF: RS Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Data da decisão: 25/08/2005 Documento: TRF400111833 Fonte DJU DATA:14/09/2005 PÁGINA: 521 Data Publicação 14/09/2005 Relator(a) ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO)

Assim, passo à análise da questão impugnada, constante da Prova Objetiva. A questão nº 24, assim estava redigida:

"Com base na Lei nº 6.406/1976, que dispões sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.

A. As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.
B. Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.
C. Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.
D. As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais."

(grifei)

Ocorre que a Lei nº 6.406 é de 1977 e não trata de sociedades por ações, mas sim "altera as diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973". Na verdade, a norma que a banca pretendia citar era a Lei nº 6.404/1976.
Notável a existência de erro material na questão. Portanto, se a questão exigia resposta fundamentada em determinada lei e, a norma exposta não trata do assunto veiculado, deve ser julgado procedente o pedido da impetrante.
Diante da verificação acima, desnecessário fundamento em relação à questão nº 11 porquanto a parte atinge seu objetivo, estando habilitada a participar da segunda etapa do Exame da Ordem 2008/2.

Dispositivo

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA postulada para alunar a questão nº 24, determinando à OAB permita a participação da impetrante na segunda etapa do Exame de Ordem nº 2008.2, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, confirmando a liminar anteriormente deferida.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Custas ex lege.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Vinda(s) a(s) apelação(ões), e satisfeitos os pressupostos recursais, recebo-a(s) no efeito devolutivo, oportunizando-se contra-razões e, após, devendo-se remeter o feito ao eg. TRF4.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Porto Alegre, 10 de novembro de 2008.

Gabriel Menna Barreto von Gehlen
Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

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Gincana!

Ganhará um picolé de limão quem conseguir interpretar mais rápido o item 4.5.4.1 do novo edital do exame de ordem. Atentem ao fato que esse item é uma inovação em termos de exame de ordem, não sendo encontrado em nenhum edital anterior:

4.5.4.1 Para cada examinando, a NPPP será obtida pelo seguinte procedimento: poderão ser concedidas notas parciais não-inteiras tanto pelas respostas do examinando à peça profissional quanto às questões; o somatório dessas notas parciais constituirá a nota bruta na prova prático-profissional (NBPPP); se NBPPP for um número inteiro, então NPPP será igual a NBPPP; caso NBPPP não seja um número inteiro, ela será arredondada para o inteiro mais próximo, ou seja, se a parte decimal da NBPPP for menor que 0,5, NPPP será igual ao primeiro inteiro que antecede NBPPP; se a parte decimal da NBPPP for maior ou igual a 0,5, NPPP será igual ao primeiro inteiro que sucede NBPPP.

Qualquer semelhança com a questão da concessão de números fracionários nas provas do último exame é mera coincidência.

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Todos os editais

Cliquem no link abaixo, escolha sua seccional, e inscrevam-se (a partir de amanhã!).

http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_3/

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Saiu o Edital do 3º Exame de Ordem - OAB/GO

Provavelmente sairão os editais das demais seccionais nas próximas horas.

Quanto ao período de inscrição, será de 26/11 até 14/12/2008.

Prova objetiva em 18/01/2009 e subjetiva em 01/03/2009.

Segue o link para quem quiser conferir:

http://www.oabgo.org.br/pages/files/edital_abertura_exame_2008_3.pdf

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3º exame de ordem de 2008

Acabei de ligar na OAB/DF e a previsão é que o próximo edital sairá até quarta-feira dessa semana (26/11). Mas isso é apenas uma expectativa, pois alguns ajustes ainda estão sendo feitos no próprio edital, conforme a informação que recebi.

Aguardemos...

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Segundo Exame de Ordem tem aprovação de 27,69% no DF

O 2º Exame de Ordem de 2008 da OAB/DF teve um índice de aprovação geral de 27,69%. Entre 2.373 presentes na primeira etapa da prova, 1.333 foram aprovados para a segunda fase e 647 obtiveram êxito ao fim do processo. Os números são do Centro de Seleção e Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (Cespe/UnB), organizador do exame. A estatística é preliminar, uma vez que os resultados podem sofrer alterações após a interposição dos recursos.

O prazo para elaborar o recurso pela internet vai até as 23h59 desta quinta-feira (20). O examinando deverá acessar a página eletrônica da OAB/DF ou do Conselho Federal (www.oab.org.br) e seguir as instruções do Sistema Eletrônico de Interposição de Recursos. O prazo para protocolar o documento, que deve ser entregue impresso na Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB/DF, vai até as 19h desta sexta-feira (21).

As provas do 2º Exame de Ordem foram realizadas em 14 de setembro (fase objetiva) e 19 de outubro (prático-profissional). O período de inscrição para o 3º Exame de Ordem de 2008 já foi definido. Será de 24 de novembro a 9 de dezembro. A primeira etapa da prova ocorrerá em 18 de janeiro de 2009.

Números
Prova objetiva – 1ª fase (14 de setembro)
2.373 presentes
1.333 aprovados

*Prova prático-profissional – 2ª fase (19 de outubro)
1.299 presentes
647 aprovados
*antes da interposição de recursos

Fonte:http://www.oabdf.org.br/

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Precedentes de anulações de peças práticas em exame de ordem

Confiram este julgado do TRF-2:

AS INFORMAÇÕES AQUI CONTIDAS NÃO PRODUZEM EFEITOS LEGAIS.
SOMENTE A PUBLICAÇÃO NO D.O. TEM VALIDADE PARA CONTAGEM DE PRAZOS.

2007.51.01.024299-0 - MANDADO DE SEGURANCA INDIVIDUAL/OUTROS
Autuado em 21/09/2007 - Consulta Realizada em 15/01/2008 às 01:16
AUTOR : ANTONIO CLAUDIO BORGES GOMES
ADVOGADO: LUCIANA VIEIRA DA ROSA SIQUEIRA
REU : PRESIDENTE DA OAB-ORDEM DOS DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SECCIONAL RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: RODRIGO DE ASSIS TORRES
09ª Vara Federal do Rio de Janeiro - VALERIA MEDEIROS DE ALBUQUERQUE
Juiz - Sentença: ALFREDO DE ALMEIDA LOPES

Objetos: FISCALIZACAO/EXERCICIO PROFISSIONAL
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Concluso ao Juiz(a) ALFREDO DE ALMEIDA LOPES em 22/11/2007 para Sentença SEM LIMINAR por JRJJCE
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SENTENÇA TIPO: A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA LIVRO REGISTRO NR. 000665/2007 FOLHA 53
Custas para Recurso - Autor: R$ 0,00
Custas para Recurso - Réu: R$ 0,00

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Isto posto, CONCEDO EM PARTE A ORDEM, para declarar a nulidade da questão relativa à elaboração de peça profissional da prova prático-profissional, da área de Direito Penal, do 32° Exame de Ordem da OAB - Seccional do Rio de Janeiro, devendo a pontuação da referida questão ser atribuída ao Impetrante, corrigindo-se sua pontuação final, devendo ser deferida a inscrição do Impetrante nos quadros da OAB, salvo se existirem outros impedimentos legais não afastados por esta decisão.
Custas ex - lege.
Sem honorários advocatícios. (Súmulas 105 STJ e 512 do STF).

P.R.I.

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Publicado no D.O.E. de 11/01/2008, pág. 09/11 (JRJESF).

E este outro também:

2007.51.01.022867-0 - MANDADO DE SEGURANCA INDIVIDUAL/OUTROS
Autuado em 10/09/2007 - Consulta Realizada em 29/01/2008 às 01:31
AUTOR: RAFAEL GARCIA SILVA DE MATTOS
ADVOGADO: CLERY SALEME SILVA
REU: PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM-SECCIONAL DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: ANGELO DE SA FONTES
28ª Vara Federal do Rio de Janeiro - ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Juiz - Decisão: ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO

Objetos: FISCALIZACAO/EXERCICIO PROFISSIONAL
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Concluso ao Juiz(a) ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO em 23/11/2007 para Decisão SEM LIMINAR por JRJMPR
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RAFAEL GARCIA SILVA DE MATTOS impetra o presente Mandado de Segurança, com requerimento de liminar, contra ato do Conselheiro MARCELLO AUGUSTO LIMA DE OLIVEIRA, PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM, SECCIONAL DO RIO DE JANEIRO, objetivando a declaração de nulidade da questão relativa à peça prático-profissional, com a determinação de que a autoridade impetrada atribua a pontuação referente à mesma ao impetrante, conferindo-lhe, por conseqüência, a aprovação no 32° Exame de Ordem.
Juntou documentos e procuração.
Custas recolhidas às fls. 45.
Informações prestadas às fls. 52/60, ratificadas às fls. 70.
É o relatório. Decido.
O artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, estabelece que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A opção do Constituinte de 1988 remonta à Constituição de 1946, sem qualquer ressalva.
Com efeito, há muito tempo em nosso país, com exceção para o período dos governos militares baseados em Atos Institucionais (Atos Administrativos Discricionários), não se cogita mais de imunidade judicial para atos administrativos, incluindo-se aí, logicamente, os discricionários.
Pois bem.
No caso vertente, o edital de regência expressamente prevê no seu item 14 que “... A prova prático-profissional será composta de 2 partes distintas, sendo uma de redação de peça privativa de advogado e outra composta de 5 (cinco) questões práticas...”.
Pela leitura dos documentos de fls. 25 (peça processual da prova prático-profissional) e 32 (Gabarito), verifica-se, em princípio, que a Comissão Organizadora laborou em equívoco ao estabelecer, ao arrepio das normas insertas nos artigos 654 e seguintes do CPP, como sendo privativo de advogado a impetração do remédio heróico do Habeas Corpus.
Ora, se o candidato só não logrou êxito nos exames porque resolveu seguir a risca o que dispõe a legislação brasileira a respeito do tema, diferentemente do que ocorre em outros países, como é o caso de Portugal (o HC é impetrado por cidadão português no gozo dos direitos políticos somente através de advogado), não pode a impetrada reprová-lo, d.m.v., com base em entendimento divorciado da realidade jurídica brasileira, ainda que intente fazê-lo sob a alegação de discricionariedade.
Ante o exposto, DEFIRO a liminar para o fim de determinar a reinclusão do impetrante no Certame em questão na posição a que faz jus de acordo com a pontuação obtida, considerando-se a integralidade dos pontos da questão sob enfoque.
Intime-se para cumprimento.
Após, ao MPF.
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Publicado no D.O.E. de 24/01/2008, pág. 28/30 (JRJOCR).
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Disponível para Remessa a partir de 24/01/2008 para Ministério Público por motivo de Manifestação
A partir de pelo prazo de 5 Dias (Simples).
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Localização atual: 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Enviado em 18/12/2007 por JRJDAN (Guia 2007.001490) e recebido em 18/12/2007.

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Promoção do Blog - Últimos dias!!!

O Blog Exame de Ordem, em conjunto com a comunidade do orkut - Cespe/OAB - Exame de Ordem, promoverá o sorteio de dois livros preparatórios para o exame de ordem, com quinhentas questões, resolvidas e comentadas, de autoria do Dr. Marcelo Hugo da Rocha - Pós-graduado, lato sensu, em Direito Empresarial pela PUC/RS. Professor e coordenador-geral no curso Retorno Jurídico. Especialista em Exame de Ordem. Autor de diversos trabalhos e artigos publicados em revista, jornais e na internet. Coordenador e co-autor da obra 1000 Questões Comentadas da 1.ª Fase da OAB/RS. Advogado.

O livro é: Exame de Ordem Nacional - 1ª fase Questões Comentadas CESPE.

Serão, em princípio, dois livros sorteados. Se passarmos de mais de cem participantes, serão sorteados três livros. Vejamos as regras:

1 – Serão sorteados dois livros para as duas frases escolhidas pela banca julgadora. Se a promoção contar com mais de cem participantes, serão sorteados o total de três livros.

2 – A banca julgadora escolherá as melhores frases, e sua decisão será soberana e irrecorrível.

3 – A banca julgadora será composta pelo Editor do Blog Exame de Ordem, pelos dois Moderadores da comunidade Cespe/OAB – Exame de Ordem e pelo Autor do livro.

4 – Os membros da banca julgadora e seus parentes até o terceiro grau não poderão participar da promoção.

5 – As frases deverão discorrer sobre o seguinte tema: O que é, para você, passar pela “emoção” de prestar o exame de ordem? As duas (ou três) frases mais criativas e interessantes, ao critério exclusivo da banca, serão as vencedoras.

6 – Nenhuma frase poderá ter mais de duzentos e cinquenta caracteres, sob pena de eliminação sumária.

7 – As frases deverão ser enviadas para o e-mail:

blogexamedeordem@gmail.com

8 – Cada participante só poderá enviar um e-mail, contendo apenas uma frase. Os participantes do sorteio necessariamente deverão fazer parte da comunidade do Orkut: Cespe/OAB- Exame de Ordem ( http://www.orkut.com.br/Main#Community.aspx?cmm=47200877 ).

9 – O participante deverá enviar, em conjunto com a sua frase, o link que comprove sua presença no Orkut (página inicial), para que sua participação na comunidade do Orkut: Cespe/OAB- Exame de Ordem, possa ser aferida.

10 – Caso o participante não comprove que está participando da comunidade mencionada no item 8, será imediatamente eliminado do sorteio.

11 – Só serão aceitas as frases enviadas da zero hora do dia 30 de outubro de 2008 até ao meio-dia do dia 23 de novembro de 2008 (horário de Brasília). Frases enviadas após esse horário serão desclassificadas.

12 – Os vencedores serão conhecidos no dia 27 de novembro de 2008, quando a lista dos contemplados será publicada na comunidade Cespe/OAB – Exame de Ordem e no Blog Exame de Ordem, além do envio de e-mail para os ganhadores.

13 – Os ganhadores terão 30 dias corridos para se manifestarem sobre o prêmio, sob pena de perderem o direito ao livro. Ao término desse prazo, o livro será entregue ao melhor classificado não contemplado, que estará submetido automaticamente às mesmas condições dos ganhadores.

14 – Os livros serão enviados via sedex aos endereços dos contemplados, sem custas.

15 – Os contemplados permitirão a ampla divulgação de seus nomes e de suas frases, tanto na na comunidade Cespe/OAB – Exame de Ordem, como no Blog Exame de Ordem.

16 – Quaisquer dúvidas e questões incidentais serão analisadas pela banca julgadora, que, usando dos critérios da isonomia e equidade, resolverá soberanamente sobre eventuais controvérsias.

17 - O foro de eleição para qualquer divergência sobre o sorteio será o de Brasília/DF.

Mais informações e detalhes sobre o livro você encontra no link abaixo:

http://www.editorametodo.com.br/produtos_descricao.asp?codigo_produto=1739

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Informativo de jurisprudência do STF - 20 a 24 de outubro de 2008 - Nº 525.

PLENÁRIO

Criação de Município: Lei Posterior e Correção de Erro Material

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República em que objetivava a declaração de inconstitucionalidade da Lei 6.255/99, do Estado do Pará, ao argumento de que esse diploma legal teria criado, com áreas desmembradas dos Municípios de Benevides e Ananindeua, o Município de Marituba, sem observância do disposto no § 4º do art. 18 da CF, que condiciona a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios à consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas. Entendeu-se que a lei atacada reproduzira integralmente a Lei paraense 5.857/94, que efetivamente criara o Município de Marituba, e viera apenas a corrigir um erro material constante desta última, no sentido de acrescentar as expressões "Ananindeua" e "e Ananindeua", nos artigos 1º e 9º, haja vista que, na criação do referido Município, houvera desmembramento não apenas do Município de Benevides, mas também do de Ananindeua. Considerou-se, ainda, que os artigos que fixam os limites territoriais do Município de Marituba não sofreram nenhuma alteração, ou seja, a Lei 6.255/99 não inovou quanto ao seu espaço territorial, de modo a não ter havido criação, desmembramento ou fusão decorrente dessa lei. Asseverou-se, por fim, que a Lei 5.857/94 fora elaborada segundo as disposições legais vigentes à época, especialmente pela Lei Complementar estadual 1/90, tendo sido, nos termos desta, realizada a consulta às populações interessadas.

ADI 3107/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.10.2008. (ADI-3107)

Anulação de Concurso Público: Art. 98 do RICNJ e Inconstitucionalidade - 1

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que anulara o III Concurso das Serventias Extrajudiciais do Estado de Rondônia, para, sem pronúncia da nulidade do procedimento administrativo, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 98 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça - RICNJ ("Art. 98. O Relator determinará a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos, no prazo de quinze dias."). Na espécie, o CNJ determinara a anulação do referido certame, a partir da constituição da Comissão Examinadora, por vislumbrar ofensa ao princípio da legalidade, em razão de não ter sido observado requisito legal da presença de um notário e um registrador, nos termos do art. 15 da Lei 8.935/94. Entendeu-se que o art. 98 do RICNJ, ao estabelecer que a intimação de partes interessadas em processos administrativos seja feita por edital, fixado em mural no átrio do Supremo, ofende o disposto no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Ressaltou-se que, veiculada a classificação dos candidatos mediante edital, os impetrantes passaram a ter situação jurídica constituída que somente poderia ser afastada, presente o regular processo administrativo, se cientificados do pleito de irresignação de certos candidatos, para, querendo, oferecerem impugnação. Aduziu-se que, conhecidos os beneficiários do ato, deveria ocorrer a ciência respectiva, não podendo esta se verificar de forma ficta, ou seja, por edital. Esclareceu-se que os beneficiários do ato não teriam sequer conhecimento da existência do processo no CNJ, não lhes competindo acompanhar a vida administrativa deste último, inclusive o que lançado em edital cuja veiculação se mostrou estritamente interna. Assentou-se que se deveria conferir a eficácia própria ao art. 100 do RICNJ a preceituar a aplicabilidade, no que couber, da Lei 9.784/99 que prevê a necessária intimação dos interessados (artigos 3º, II; 26, §§ 3º e 4º, e 28).

MS 25962/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.10.2008. (MS-25962)

Anulação de Concurso Público: Art. 98 do RICNJ e Inconstitucionalidade - 2

Por outro lado, julgou-se improcedente o inconformismo quanto ao fato de o CNJ ter passado a existir com a EC 45/2004 e o edital do concurso ter sido veiculado em data anterior. Asseverou-se que, na EC 45/2004, apenas se estabeleceu o prazo de instalação do CNJ, mas não o termo inicial da sua ação fiscalizadora no campo administrativo, considerados os atos dos tribunais em geral, exceto os do Supremo no que a este cabe o crivo quanto a essa atuação. Ou seja, não teria surgido no mundo jurídico cláusula a limitar a atuação considerada a data do ato a ser apreciado. Por fim, reputou-se necessário apreciar a alegada regularidade da constituição da comissão do concurso, já que, acolhida essa causa de pedir, o CNJ não poderia reabrir o processo administrativo para cientificar os interessados e, depois, repetir a decisão impugnada, o que ocasionaria, certamente, nova impetração. Sob o ângulo glosado pelo CNJ, concluiu-se que o concurso público teria se mostrado regular, não cabendo ressalvar a reabertura do processo administrativo junto ao Conselho considerado o defeito na constituição da comissão do certame. Afirmou-se que o CNJ teria dado ao citado art. 15 da Lei 8.935/94 interpretação literal, olvidando os parâmetros do caso. Explicou-se que o concurso destinou-se ao preenchimento indistinto de serventias, tanto as de registro como as de notas, e que houve a integração ao concurso, formando a necessária equipe, da presidente local da ANOREG - Associação dos Notários e Registradores, que ingressara na área por meio de concurso semelhante. Tal integração teria ocorrido, em virtude de, após expedição de ofício para a indicação de um notário e um registrador, não ter sido demonstrado interesse por parte dos que atuavam na capital em participar da organização e feitura do certame. Dessa forma, tendo em conta que o fim visado pelo art. 15 da Lei 8.935/94, no que menciona a OAB, o Ministério Público, um notário e um registrador para integrarem o concurso, é a representação dos dois segmentos aludidos, concluiu-se que ninguém melhor que a presidente da ANOREG para atuar, personificando as duas classes, não sendo proporcional entender-se no sentido da restrição ante a titularidade de cartório de registros públicos. Vencido, parcialmente, o Min. Joaquim Barbosa, que, também declarando a inconstitucionalidade do dispositivo regimental, reconhecia a nulidade do ato impugnado por vício na intimação.

MS 25962/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.10.2008. (MS-25962)

Acordo de Colaboração: Denúncia de Co-réus e Oitiva na Condição de Informantes - 1

O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em ação penal - movida pelo Ministério Público Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado "Mensalão" -, para julgar válida a oitiva, nessa ação, na condição de informantes, de dois denunciados, em 1ª instância, de participação na prática de alguns desses crimes, e rejeitar a alegação de nulidade do processo do 1º grau. Na espécie, os citados co-réus, apesar de indicados na denúncia como envolvidos nos fatos investigados, foram arrolados como testemunhas pelo Procurador-Geral da República e não foram denunciados, na presente ação penal, por força de Acordo de Colaboração que firmaram com o Ministério Público Federal. Ocorre que, posteriormente, vieram a ser denunciados em 1ª instância. Alegava-se, na espécie, não ser possível denunciá-los no 1º grau de jurisdição, sob pena de violação à decisão do Supremo que indeferira o pedido de desmembramento do feito, tampouco ouvi-los com testemunhas na presente ação penal, tendo em vista sua qualidade de co-réus. Quanto à primeira alegação, entendeu-se inexistir qualquer violação à decisão da Corte, porquanto os co-réus não teriam sido denunciados nos autos da presente ação penal, sendo, por isso, incabível falar-se em desmembramento do feito. Asseverou-se ter havido oferecimento de denúncia autônoma contra eles, perante juízo competente, em atuação no 1º grau, três anos após a denúncia feita nesta ação penal, a fim de viabilizar o cumprimento dos termos do Acordo de Colaboração citado, no qual o parquet se comprometeu a solicitar o perdão judicial dos acusados, caso cumpram esses termos (Lei 9.807/99, artigos 13 e 14). Esclareceu-se, ademais, não ser possível nem o aditamento da denúncia, na fase da presente ação penal (oitiva de testemunhas de acusação), haja vista que isso causaria prejuízo extremo ao bom andamento do feito, nem o ajuizamento da denúncia perante o Supremo, em razão de os acusados não possuírem aqui foro por prerrogativa de função.

AP 470 QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470)

Acordo de Colaboração: Denúncia de Co-réus e Oitiva na Condição de Informantes - 2

Quanto à segunda assertiva, considerou-se que, em virtude de serem co-réus, e não testemunhas em sentido próprio, as quais devem ser estranhas aos fatos objeto do julgamento, eles poderiam ser ouvidos nesta fase da ação penal, na condição de informantes, que é uma "testemunha imprópria", que não presta compromisso. Reportando-se ao que decidido no HC 89671/RJ (DJU de 16.2.2007), asseverou-se que os dois co-réus firmaram acordo de delação premiada com o parquet federal, ostentando a qualidade de co-réus colaboradores, porém, por não terem sido denunciados, não foram ouvidos na fase do interrogatório judicial, daí por que foram arrolados, na denúncia, como testemunhas de acusação. Aduziu-se que a oitiva dos referidos co-réus seria fundamental tanto para submeter suas declarações pré-processuais ao crivo do contraditório quanto para possibilitar o cumprimento, pelos mesmos, dos termos do acordo de delação premiada firmada, salientando-se que a Lei 9.807/99 condiciona a concessão do perdão, com a conseqüente extinção da punibilidade, à efetividade da colaboração prestada pelos co-réus "delatores". Concluiu-se, assim, ser perfeitamente viável o aproveitamento dos depoimentos dos co-réus nesta fase de oitiva de testemunhas de acusação, e não haver qualquer ilegalidade na colheita dos seus depoimentos, sob o crivo do contraditório, na condição de informantes. Vencido o Min. Marco Aurélio que não admitia o depoimento dos co-réus nem como testemunhas nem como informantes.

AP 470 QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470)

Substituição de Testemunha Não Encontrada

O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que deferira substituição de testemunha não localizada. Na espécie, sustentava-se que a substituição de testemunha fora deferida com base no art. 397 do CPP ("Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395."), dispositivo que, quando da prolação da decisão agravada, já teria sido revogado pela Lei 11.719/2008. Alegava-se, ademais, que tal procedimento não poderia mais ser admitido, por ausência de previsão legal. Considerou-se que, embora a possibilidade de substituição de testemunha não encontrada não estivesse mais expressamente prevista no CPP, não se haveria de entender que o legislador teria adotado um silêncio eloqüente na matéria, sobretudo por não ter havido uma revogação direta e expressa do antigo texto do art. 397 do CPP, mas sim uma reforma de capítulos inteiros do Código, por leis esparsas, alcançando aquele dispositivo, sem que se pudesse concluir, contudo, que a inacessível volutas legislatoris seria no sentido de impedir eventuais substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora arrolada originalmente, sob pena de se inviabilizar uma prestação jurisdicional efetiva e justa. Assim, reputou-se perfeitamente aplicável à hipótese, por analogia (CPP, art. 3º), o art. 408 do CPC ("Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça."), enquadrando-se o caso em análise no inciso III do referido dispositivo legal. Não se vislumbrou, por fim, qualquer tentativa de burla ao prazo processual para o arrolamento das testemunhas. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso.

AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470)

Parlamentar não Reeleito e Continuidade de Julgamento pelo Supremo - 1

O Tribunal concluiu julgamento de inquérito no qual se imputava a Deputado Federal, militar da reserva remunerada, a suposta prática do crime de publicação ou crítica indevida, previsto no art. 166 do Código Penal Militar - CPM, em razão de ter publicado, em seu jornal, matéria crítica a ato de comandante de batalhão da polícia militar - v. Informativo 425. Preliminarmente, considerando o fato de já terem sido proferidos quatro votos no sentido do arquivamento, o Tribunal, por votação majoritária, deliberou prosseguir com o julgamento, não obstante o indiciado, antes da retomada deste, suspenso com pedido de vista, tivesse cumprido seu mandato, não sendo reeleito. Entendeu-se que a circunstância de, após iniciado o julgamento, ter-se alterado um estado de fato que implicaria a modificação da competência não atingiria o julgamento, por ser ele ato unitário que se desdobra fisicamente. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que reputavam cessada a competência da Corte, em razão de ter o detentor da prerrogativa de foro deixado o cargo que a motivou, não influenciando o fato de o julgamento já ter iniciado. Precedentes citados: Inq 2277/DF (DJU de 29.9.2006) e AP 333/PB (DJE de 11.4.2008).

Inq 2295/MG, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel.p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 23.10.2008. (INQ-2295)

REPERCUSSÃO GERAL

PRIMEIRA TURMA

"Parcela do Solo Criado" e Lei Municipal

A Turma, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que questionada a exigência do pagamento da remuneração alusiva à "parcela do solo criado", instituída pela Lei 3.338/89, do Município de Florianópolis. Sustentava-se, na espécie, tratar-se de imposto criado sem base constitucional, o que ofenderia os artigos 5º, XXII; 156 e 182, § 2º, todos da CF. Inicialmente, em votação majoritária, assentou-se a competência da Turma para apreciar o presente recurso, porquanto envolvida apenas discussão sobre a natureza jurídica dessa exação. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que, tendo em conta a alegação de inconstitucionalidade da referida lei, suscitava questão de ordem no sentido de submeter ao Plenário o julgamento do caso. No mérito, entendeu-se que a parcela impugnada não atenta contra o direito de propriedade, uma vez que seu alcance é a remuneração, ao Município, pelo proprietário da edificação em decorrência da utilização de área superior ao coeficiente único não oneroso de aproveitamento. Com base nessa mesma orientação, afastou-se, ainda, o argumento de que a "parcela do solo criado" configuraria tributo. Reiterou-se que se cuida de compensação financeira pelo ônus causado em decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana, destinada à formação de um Fundo de Obras Urbanas, sendo dispensada em hipóteses próprias. Dessa forma, concluiu-se pela impossibilidade de sua identificação com qualquer figura tributária a impor uma disciplina legal específica. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que as posturas municipais estabelecem um gabarito para construções verticais, as quais não poderiam ser colocadas em plano secundário com o pagamento efetuado pelo proprietário, provia o extraordinário e declarava a inconstitucionalidade da lei municipal. Precedente citado: RE 387047/SC (DJE de 2.5.2008).

RE 226942/SC, rel. Min. Menezes Direito, 21.10.2008. (RE-226942)

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que não reconhecera a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo paciente, e contra ele aplicara, ainda, a causa de aumento de pena prevista para o crime de roubo, em razão do emprego de arma (CP, art. 157, § 2º, I). A impetração pretende que incida a orientação firmada pelo Supremo no julgamento do HC 89827/SP (DJU de 27.4.2007), em que admitida a continuidade entre os mencionados crimes, assim como argüi a necessidade de realização de perícia demonstrando a idoneidade do mecanismo lesivo do revólver. A Min. Cármen Lúcia, relatora, deferiu, em parte, o writ para afastar a qualificadora relativamente ao roubo. Tendo em conta que as instâncias de mérito não indicaram a existência de outra prova de que a arma possuiria potencialidade lesiva, entendeu que esse exame seria imprescindível para a incidência da causa de aumento. Por outro lado, tendo em conta a jurisprudência predominante desta Corte no sentido de que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrados contra a mesma vítima, caracterizam concurso material, indeferiu o pedido quanto à continuidade delitiva. No ponto, não adotou o paradigma apontado ante a diversidade das situações, uma vez que os atos constitutivos do atentado violento ao pudor não consistiriam, no presente caso, "prelúdio ao coito", porquanto efetivados em momento posterior à conjunção carnal. Após, pediu vista o Min. Ricardo Lewandowski.

HC 94714/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.10.2008. (HC-94714)

Art. 595 do CPP e Constitucionalidade

A Turma decidiu afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus no qual se pleiteia, sob a alegação de inconstitucionalidade do art. 595 do CPP ("Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação."), afastar óbice ao prosseguimento de recurso de apelação interposto pelo paciente, que empreendera fuga, após a sua condenação. Argumenta a defesa que o referido dispositivo afronta o princípio da ampla defesa e que estaria em desacordo com o Pacto de São José da Costa Rica. A Turma preconizou, ainda, a preferência no pregão, haja vista que o presente feito encontrava-se sobrestado desde 18.3.2005, aguardando a decisão definitiva do RHC 83810/RJ (v. Informativo 334), em que se discute matéria diversa, qual seja, a constitucionalidade do art. 594 do mesmo diploma legal.

HC 85369/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.10.2008. (HC-85369)

Livramento Condicional e Exame Criminológico

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute se o exame criminológico constitui, ou não, requisito para a obtenção do benefício de livramento condicional. No caso, o tribunal de origem indeferira o aludido benefício ao fundamento de que o requisito objetivo não estaria preenchido e porque ausentes elementos para a aferição do mérito subjetivo do paciente. Em conseqüência, determinara a realização do exame criminológico. O impetrante alega, na espécie, constrangimento ilegal decorrente da falta de motivação idônea na determinação do exame criminológico para fins de livramento condicional, uma vez que, após o advento da Lei 10.792/2003, esse requisito não mais estaria previsto na Lei de Execução Penal - LEP. Aduz, também, que o paciente satisfaz a exigência de ordem objetiva, na medida em que já cumprira mais da metade da pena imposta. A Min. Carmem Lúcia, relatora, indeferiu o writ, no que foi acompanhada pelo Min. Menezes Direito. De início, salientou que o tribunal de justiça poderia, em sede de agravo em execução, proceder a nova análise dos requisitos da progressão, inclusive os de ordem subjetiva, uma vez que esse recurso devolve ao tribunal ad quem a apreciação da matéria examinada na origem. Asseverou que isso acontece, pois se aplicam ao agravo previsto no art. 197 da LEP as disposições referentes ao recurso em sentido estrito. No entanto, manteve a decisão impugnada, haja vista que a jurisprudência do STF assenta-se no sentido de não haver ilegalidade na imposição do exame criminológico, desde que fundamentada a decisão, como elemento de avaliação dos requisitos subjetivos necessários para o eventual deferimento ou não da progressão de regime. Enfatizou a possibilidade de sua adoção para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (LEP, art. 112, § 2º). Ademais, observou que a interpretação do instituto do livramento condicional - cujos efeitos estão ligados ao comportamento carcerário e às avaliações sociais e psicológicas do condenado - não permitiria o acolhimento do pedido, notadamente se considerado o teor das decisões proferidas na 1ª instância, em que informado que o paciente não registra cumprimento satisfatório da reprimenda, com o cometimento de faltas graves. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.

HC 93108/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.10.2008. (HC-93108)

SEGUNDA TURMA

Deserção e Condição de Militar

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º).

HC 94367/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.10.2008. (HC-94367)

Sucessão de Leis e Bens Jurídicos Distintos

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade de acórdão do TRF da 3ª Região, porque este não teria reconhecido a revogação do art. 16 da Lei 7.492/86 pelo art. 27-E da Lei 10.303/2001 [Lei 7.492/86: "Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."; Lei 10.303/2001: "Art. 27-E. Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."]. Entendeu-se não ter havido a alegada revogação, uma vez que a objetividade jurídica dos tipos penais seria distinta e haveria elementos da estrutura dos dois tipos que também não se confundiriam. Esclareceu-se que o bem jurídico tutelado pela Lei 7.492/86 é a higidez do Sistema Financeiro Nacional, considerando-se instituição financeira aquela que tenha por atividade principal a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. A seu turno, a Lei 10.303/2001 protege a integridade do mercado de valores mobiliários que, no caso relacionado ao paciente, sequer foi ameaçado pelas práticas apuradas e provadas nos autos. Concluiu-se inexistir, por conseguinte, constrangimento ilegal.

HC 94955/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 21.10.2008. (HC-94955)

Excesso de Prazo e Complexidade do Feito

A Turma denegou habeas corpus em que se alegava excesso de prazo na manutenção da custódia do paciente, preso preventivamente desde 19.8.2005 por suposta infração ao art. 121, § 2º, III e IV, na forma do art. 29, ambos do CP. Alegava-se que a falta de previsão para seu julgamento pelo Tribunal do Júri, até a presente data, caracterizaria constrangimento ilegal, já que a defesa não teria contribuído para o atraso. Entendeu-se ser possível a prorrogação dos prazos processuais para o término da instrução criminal de caráter complexo, se devidamente fundamentada e com base no parâmetro da razoabilidade. Considerou-se, na espécie, justificado o excesso de prazo. Contudo, em virtude de elementos indicativos de que a instrução criminal fora finalizada com a prolação da sentença de pronúncia, recomendou-se ao juiz de direito da Vara do Júri da Comarca de São Bernardo do Campo - SP que providencie a realização da sessão do Júri dentro do prazo de 30 dias a contar da apresentação da contrariedade pela defesa.

HC 95314/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 21.10.2008. (HC-95314)

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A advocacia no Brasil e no mundo: a Ordem dos Advogados e o Exame de Ordem

Artigo enviado ao Blog Exame de Ordem por Luiz Carlos de Assis Júnior (foto). Bacharelando em direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz, Ilhéus/BA. Aprovado no Exame de Ordem 02/2008.

1 INTRODUÇÃO

A advocacia possui características próprias e distintivas, dentre as quais se destaca o Exame de Ordem.

Alvo de críticas por uns e aplausos por outros, o Exame de Ordem tornou-se obrigatório no Brasil a partir da promulgação da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, sendo a aprovação no exame requisito necessário para a inscrição como advogado.

As principais críticas dispensadas ao exame de ordem são de natureza constitucional, em que se questiona justamente a sua (in)constitucionalidade, pois, levando-se em conta que o estudante de curso jurídico seria qualificado para a advocacia, não deveria encontrar óbice no exame de ordem para o exercício dessa profissão. Cumpre indagar, contudo, qual a finalidade dos cursos jurídicos, formar bacharéis em direito, ou formar advogados? Este problema será essencial no desenvolvimento deste trabalho.

Por outro lado, acredita-se que a autorização para o Exame de Ordem emana da própria Carta Magna, estando por ela avalizada, como será demonstrado.

Mais que isso, o Exame de Ordem não é restrito ao Brasil, sequer é uma novidade, eis que, além de seu caráter obrigatório na maior parte do mundo, variando em forma e dificuldade, o início de sua existência nos remete a uma breve análise da história da advocacia em Roma a fim de que se possa compreender seu atual prestígio.

2 UMA PÁGINA DE HISTÓRIA

Apesar das notícias que se tem de grandes homens dotados de eloqüência e poder de convencimento na Grécia Antiga, Hélcio Madeira (2002) ensina que foi em Roma que a advocacia ganhou delineamentos definitivos, passando a ser considerada profissão honrosa e necessária à organização do Estado.

A importância do advogado para a sociedade é universalmente reconhecida e, desde a Antiguidade, quando a força bruta em batalha significava glória para uma pátria, o advocatus mereceu destaque. É o que se pode aferir do seguinte trecho da constituição imperial dada em Constantinopla pelos imperadores Leão e Artêmio, no 5º dia das calendas de abril do ano de 469:

Os advogados que esclarecem as questões duvidosas e que, pelo vigor das suas defesas, tanto nas causas públicas quanto privadas, põem a salvo os bens que estavam perdidos e recuperam os que estão em perigo, são tão importantes ao gênero humano como aqueles que salvam a pátria e os antepassados em meio a batalhas e ferimento. Não cremos, pois, que militam no nosso império somente aqueles que se esforçam com espadas, escudos e armaduras, mas também os advogados, patronos das causas que, confiantes na fortaleza de sua gloriosa palavra, defendem a esperança e a vida daqueles que sofrem, bem como o futuro de seus pósteros. (MADEIRA, 2002. p. 80).

No Alto Império preponderava a idéia do trabalho livre e sem remuneração, pois, conforme a moral romana da época, viver de paga alheia igualava o homem livre ao escravo. Daí chamarem as atividades consideradas apropriadas para um homem livre de artes liberales, sem nenhuma remuneração. (MADEIRA, 2002)

A advocacia, por sua vez, era uma espécie de artes liberales, mas só poderia se exclusivamente exercida por homens livres, ou seja, não se admitiam escravos ou libertos como advogados. Eis, portanto, uma das primeiras restrições ao exercício da advocacia: o requisito de ser homem livre.

Os três primeiros séculos d.C. foram uma espécie de período de transição para o ofício da advocatio, pois, lentamente, ela deixa de ser artes liberales para se tornar essencialmente uma profissão liberal, passando a ser uma atividade cobiçada das várias camadas sociais espalhadas no vasto império romano. (MADEIRA, 2002)

Contudo, não havia, ainda, regulamentação do exercício da profissão, o que, segundo Hélcio Madeira (2002), facilitava o seu acesso, acarretando numa certa degradação na formação dos advogados, freqüentemente ignorantes e alvos de repreensões imperiais. Imperava a necessidade de se regulamentar a profissão, instituir requisitos e pressupostos sem os quais não se poderia exercer a advocacia.

Com o intuito de bem definir a atividade daqueles operadores do direito, no Baixo Império, o imperador Justino I institucionalizou os denominados collegium (também conhecidos como ordo, consortium, corpus, toga, advocatio, e matricula), a primeira ordem dos advogados. Lembra Hélcio Madeira (2002) que este nome, que em nada se parecia com corporação ou ofício, tinha razão de ser, pois, a ordem se acomodava – como hoje – ao conceito de disciplina que pairava na advocacia do século VI.

As inscrições nas ordo ocorriam em ordem de antiguidade e em número limitado, mas não sem prévia submissão a provas e estágios. Em geral, exigia-se, além de um registro no foro, a aprovação em exame de jurisprudência, a boa reputação, não ter mancha de infâmia, o compromisso de defender quem o pretor em caso de necessidade designasse, advogar sem falsidade, não pactuar quota litis, não abandonar a defesa, uma vez aceita (PORTINHO, 2008). E mais, além do estágio obrigatório até o surgimento de uma vaga para inscrição na ordem, era necessária a permissão expressa de cada tribunal no qual se pretendia atuar.

Em suma, as ordens ou corporações estavam organizadas independentemente entre si, mas adstritas sempre a uma só jurisdição, cuja autoridade judiciária [...] exercia o poder de fiscalizá-las e, eventualmente, regulamentá-las. Cada ordem possuía cargos que eram ocupados por ordem de antiguidade, conforme as datas das inscrições dos advogados, e no preenchimento de alguma vaga na ordem, era dada preferência àquele que tinha um pai inscrito (MADEIRA, 2002).

A finalidade da criação da ordem e de regras para a inscrição como advogado eram, pelo menos duas: dar ao ofício um certo nível social e assegurar um recrutamento criterioso do ponto de vista técnico (MADEIRA, 2002. p. 70).

Nota-se, outrossim, que o rigor nas condições para o exercício da tão honrosa advocacia apenas aumentou, o que parece encontrar justificativa no valor social que o advogado representa, sendo ele fundamental para a administração da justiça.

No mesmo sentido, as ordens de advogados ganharam cada vez mais espaço e, após o Baixo Império Romano, já não mais se concebia a atividade da advocacia sem a ordem, onde os profissionais encontravam suporte para o exercício independente da profissão.

Nem toda a história das ordens de advogados, porém, foi de glória, haja vista que, no transcorrer dos tempos, elas enfrentaram ojerizas por parte de alguns imperadores, o que pode ser verificado nas Páginas Avulsas do advogado e jornalista Dário de Almeida Magalhães, nas quais está registrada a extinção da Ordem dos Advogados, em França, por Napoleão:

Os governos de força nunca toleraram o advogado, a ponto de Napoleão depois de 18 Brunário, extinguir a Ordem dos Advogados de seu país e proclamar que se deveriam lançar no Sena os homens da lei, para depois responder ao chanceler Cambrocéres, quando lhe propôs restaurá-la: enquanto tiver esta espada na cintura, não assinarei semelhante decreto. Eu quero que se corte a língua dos advogados que a usem contra o governo.

Em que pese as investidas negativas contra as ordens de advogados, elas persistiram firmes, essenciais à justiça e ao exercício da cidadania, protegendo sua classe e enfrentando a fúria de monarcas absolutistas, e nos dias atuais seu prestígio é universal.

3 A ADVOCACIA NO MUNDO

Não apenas a Ordem dos Advogados é prestigiada em todo o mundo, mas o próprio Exame de Ordem goza de prestígio unânime e importância fundamental para o exercício da advocacia universalmente.

Apesar das características próprias de cada Exame de Ordem em seu respectivo país, verifica-se que é ponto comum que o exercício da advocacia é precedido de aprovação no certame.

Na Alemanha, existem dois exames prévios à advocacia: a) o chamado Primeiro Exame do Estado, composto de prova teórica sem consuta e prova oral, que habilita o bacharel e futuro profissional para programa de estágio de no mínimo dois anos, o qual compreende trabalho rotativo como funcionário público, no gabinete de juízes, promotores, advogados e autoridades locais; b) o chamado Segundo Exame do Estado, realizado apenas após a conclusão do estágio, ele confere habilitação para a magistratura. (VASSILIEFF, 2006. p. 18)

É curioso notar que, ambos os exames só podem ser realizados duas vezes e, após a aprovação, o bacharel estará apto a requerer sua admissão na ordem local e no foro onde pretende atuar. Por outro lado, a atuação nas Altas Cortes Regionais depende de admissão específica mediante autorização concedida após indicação pela Ordem Federal dos Advogados, devendo, ainda, o advogado contar com mais de trinta e cindo anos de idade e, no mínimo, cinco anos ininterruptos de exercício da advocacia. (VASSILIEFF, 2006. p. 18-19).

Ademais, salienta Silva Vassilieff (2006) que a crítica que se faz ao sistema alemão é que ele forma primordialmente juízes, faltando aos novos advogados experiência advocatícia, parcialidade, prática na avaliação de riscos e elaboração de cálculos, pois o sistema alemão exige que o profissional do direito seja um ‘jurista pleno’, aprovado no exame da magistratura antes de poder optar pela advocacia.

Em França, explica Sílvia Vassilieff (2006. p. 20), que a advocacia está dividida entre o avocat, o avoués à la Cour, e o avocats aux Conseils. Para atuar como avocat e ser inscrito nos quadros da ordem, é necessária a prévia formação em direito com a respectiva aprovação em exame de aptidão profissional, seguida de estágio por dois anos sob supervisão.

A categoria de avoués à la Cour, únicos aptos para representar as partes e peticionar perante a Corte de Apelação, é composta de avocats com aprovação em exame específico para a função. Já os avocats aux Conseils, relata Vassilieff (2006. p 21), são os únicos qualificados para atuar perante o Conseil d’Etat, a mais alta corte administrativa, e perante a Cour de Cassation, espécie de corte suprema, sendo necessário ao pretendente à função a prévia aprovação em exame específico com sua indicação ou aprovação pelo Ministro da Justiça.

A Itália conta com duas espécies de advogados, o procuratore legale e o avvocato. O procuratore está habilitado a atuar apenas na região onde reside, e, diferentemente do que ocorre nos países acima, não é necessário um exame de ordem específico, mas a conclusão dos estudos jurídicos com a aprovação em exames de graduação e apresentação de uma tese, seguidos de um estágio obrigatório de dois anos. Porém, apenas se tornará avvocato, que não encontra limites territoriais de atuação, o procuratore legale com seis anos de efetivos exercício profissional, sendo que o avvocato apenas poderá atuar na Corte di Cassazione após oito anos de advocacia. (VASSILIEFF, 2006. p. 24).

Na Suíça, apesar de não haver idade mínima ou limite como requisito para a realização do exame de ordem, que é composto de prova escrita e oral, ele só pode ser feito após conclusão de estágio posterior aos estudos de Direito. Tendo em vista a organização político-administrativa da Suíça, a duração mínima do estágio varia conforme o cantão, sendo de no mínimo um ano. (VASSILIEFF, 2006. p. 27)

Nos Estados Unidos, não apenas se exige exame de ordem prévio à advocacia, como também há um tipo exame específico para aqueles que desejam ingressar numa faculdade de direito, o chamado Law School Admission Test, onde se avalia habilidades de leitura e domínio da gramática. Após os estudos jurídicos, o bacharel poderá se submeter ao exame de ordem, que possui algumas variações conforme o estado. Além disso, a realização do exame está limitada a duas ou no máximo cinco tentativas, a depender da legislação de cada estado. Um ponto crítico sobre a advocacia nos Estados Unidos é que, por conta das diferentes legislações de cada estado, decorrente da autonomia político-administrativa e legislativa, o exercício da advocacia fica limitado às fronteiras do estado onde o profissional tenha se habilitado.

Em Portugal, o Estatuto da Advocacia preconiza que a inscrição como advogado depende de aprovação em estágio prévio seguido de exames, sendo que só podem realizar o estágio os bacharéis em direito. O estágio é de no mínimo dois anos, sendo que nos primeiros seis meses o estagiário adquirirá conhecimentos técnico-profissionais e deontológicos fundamentais, e habilitação para a prática de atos próprios da profissão, e, após aprovação em exame, passará à segunda fase do estágio (Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal, Lei 15/2005, artigo 188). Nesta fase, o advogado estagiário já conta com carteira profissional, mas só pode atuar sob a supervisão de um patrono, e ao final deverá ser aprovado noutro exame, o exame nacional, para ter sua inscrição definitiva como advogado.

Com isso, constata-se que o Exame de Ordem é universal e, variando conforme as peculiaridades de cada país, é prestigiado de uma forma geral como conditio sine qua non para o exercício da advocacia.

4. A ADVOCACIA NO BRASIL: DOS CURSOS JURÍDICOS À OAB

Na sua condição de colônia, o Brasil sofria incidência da legislação lusitana, inclusive em relação à regulamentação da profissão advocatícia. Em Portugal, a advocacia foi regulamentada, primeiramente, pelas Ordenações Afonsinas (1446) e, com a entrada em vigor das Ordenações Filipinas (1603), aquele que almejasse ser advogado, deveria se submeter a estudos por oito anos em Coimbra, escolhendo direito civil ou canônico, ou ambos.

As Ordenações Filipinas significaram grande mudança na advocacia brasileira da época, pois, até então, ela era feita sem formalidades, as pessoas simplesmente aprendiam e passavam a exercer. Portanto, a advocacia se tornou regrada fazendo-se necessário que o pretenso advogado se dirigisse à Universidade de Coimbra, em Portugal, por oito anos.

Todavia, em 24 de julho de 1713 foi publicado o Alvará Régio, ato que declarava que, fora da Corte, poderia ser advogado qualquer pessoa idônea, ainda que não seja formado, tirando Provisão. Surgia, então, a figura do provisionado que, sem ter diploma de bacharel em direito, estava autorizado a exercer a advocacia em primeira instância, praticando atos privativos de advogado.

A figura dos provisionados existiu até o advento da Lei 7.346/85, que vedou novas inscrições de provisionados no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, mas assegurou aos já inscritos o exercício da profissão.

Com a decretação da Independência do Brasil, em 1822, foi convocada Assembléia Constituinte no ano seguinte, na qual se iniciou os debates acerca da instalação de estudos jurídicos no Brasil, culminando na criação das duas primeiras universidades de direito nas cidades de São Paulo e Olinda, que só começaram a funcionar em 1828. Para o ingresso, o pretenso estudante deveria ter quinze anos completos e ser aprovado nos exames de retórica, gramática latina, língua francesa, filosofia racional e moral, e geometria.

Como é sabido, a finalidade primordial para a criação desses cursos jurídicos residia na necessidade de se formar políticos capazes de governar o país recém independente. Entretanto, nem tudo se resumia a isso, e aqueles bacharéis que optavam por seguir uma carreira jurídica pura não encontravam bases sólidas de apoio e forças em favor da profissão.

Surge, então, necessidade de se criar uma entidade de classe, o que seria feito nos moldes da Ordem dos Advogados de Portugal. A história da Ordem dos Advogados do Brasil começa com a iniciativa do ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Conselheiro Francisco Alberto Teixeira de Aragão, de fundar o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), cuja finalidade expressa era a constituição da Ordem dos Advogados, conforme preconizava o artigo 2º de seu estatuto: O fim do Instituto é organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência da jurisprudência.

O Instituto dos Advogados do Brasil foi formalmente instalado no dia 7 de setembro de 1943, oportunidade em que seu primeiro presidente, Francisco Gê Acaiaba de Montezuma justificou a criação do Instituto e a sua participação para a criação futura da Ordem dos Advogados: Ela, Senhores, afirmou referindo-se à Ordem, não só saberá zelar o subido valor que acaba de receber do Imperante, mas desvelar-se-á por tornar-se digna, em todas as épocas de sua existência, da mais plena e imperial confiança (in HISTÓRIA DA OAB. www.oab.org.br/hist_oab/index.html).

Mas foi apenas quase um século após a instalação do IAB, por força do art. 17 do Decreto n.º 19.408, de 18 de novembro de 1930, que ocorreu a instituição da Ordem dos Advogados do Brasil, e, diante das dificuldades para implantar a Ordem em todo território nacional, ela só se consolidou em 31 de março de 1933.

Em seu Manifesto de Independência da Advocacia Brasileira, Paulo Lopo Saraiva (2006) registra com precisão a importância e o valor social da Ordem os Advogados do Brasil desde a sua instituição:

Ao longo da história político institucional brasileira, a Ordem dos Advogados do Brasil tem se postado como a maior instância moral da nossa sociedade. O conceito e a credibilidade de que desfruta em todos os segmentos sociais robora a imensa responsabilidade que lhe cai sobre os ombros, bem como reitera a oceânica confiança que todos lhe tributam. (p. 21-22)

Porém, como o próprio autor registra, essa credibilidade não é obra do acaso, tampouco benesse dos príncipes, pelo contrário, é conquista cotidiana, é manifesto diário, confirmado nos momentos mais difíceis e desafiadores da vida institucional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Em tempos modernos, a OAB se mantém como instância moral da sociedade brasileira, cuja finalidade é a defesa da ordem democrática. Foi ela responsável pela conquista de uma vasta gama de prerrogativas constitucionais do advogado brasileiro que hoje se desfruta, tais como o próprio status constitucional do advogado e a participação do advogado nos Tribunais Superiores por meio do quinto constitucional, sem falar na participação da OAB em todas as fases do recrutamento dos juízes, promotores e procuradores do Estado.

De se concluir, portanto, que as conquistas históricas da Ordem dos Advogados do Brasil são produto de sua luta incessante pela democracia e pelo Estado de Direito. Ontem como hoje, o lema é um só: a Ordem é dos Advogados, mas também é do Brasil. (SARAIVA, 2006. p. 36).

4.1. O Exame de Ordem no Brasil

Estando na mira de muitos críticos, o Exame de Ordem é alvo das mais variadas ofensas e insultos, sendo acusado de atentar contra o direito à vida, por supostamente impedir que o bacharel em direito possa trabalhar, contra o princípio da igualdade e do livre exercício das profissões. E mais, há também vozes que lhe imputam inconstitucionalidade formal, porque não teria sido criado por lei, mas sim por Provimento do Conselho Federal da OAB.

Em que pese a força dos argumentos, por provarem muito, nada provam. E a clareza constitucional acerca do livre exercício das profissões insculpido no artigo 5º, XIII, CF, não deixa dúvidas de que se trata de liberdade, e não de anarquia no exercício das profissões. Isso significa que, assim como em qualquer âmbito da vida civil, o exercício da liberdade das profissões pode ser regulamentado. É justamente o que preconiza o artigo 5º, XIII, da Lex Legum, in verbis:

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (grifo nosso)

Neste sentido, a profissão advocatícia foi regulamentada por meio da Lei Federal 8.906, de 4 de julho de 1994, que em seu artigo 8º esclarece as qualificações necessárias para o exercício da advocacia, dentre as quais está a aprovação em exame de ordem, literis:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I - capacidade civil;

II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV - aprovação em Exame de Ordem;

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI - idoneidade moral;

VII - prestar compromisso perante o conselho.

O tempo dos rábulas e provisionados no Brasil se foi, e atualmente a advocacia é privativa de advogados que, embora tenham a mesma formação universitária dos bacharéis em direito, dependem da inscrição na ordem como condição para o exercício da advocacia, afinal, como bem esclarece Sílvia Vassilieff, a advocacia é uma profissão regulamentada e não uma conquista acadêmica (2006, p. 35).

Nesta linha de raciocínio, Paulo Luiz Neto Lôbo é incisivo ao aventar que advogado não é gênero, mas espécie de profissional do direito (1996, p. 34). Assim, também são profissionais do direito o juiz e o promotor, os quais não necessitam de aprovação prévia no Exame de Ordem, mas tão somente em concurso público, certamente mais difícil que o próprio Exame. Inúmeras outras profissões são privativas de bacharéis em direito, v.g., analista judiciário da área judiciária, professor e pesquisador da área de direito.

O bacharel em direito não está privado de trabalhar, mas se quer trabalhar como advogado, deve atender às qualificações legais para tal, assim como se devem atender às qualificações exigidas para o exercício das demais espécies de profissões regulamentadas.

O Exame de Ordem foi criado por lei (art. 8º, IV, Lei 8.906/1994) e é regulado por provimento do Conselho Federal da OAB, o Provimento 109/2005, que traça as diretrizes do Exame de Ordem, em conformidade com os artigos 8º, §1º, e 54, V, ambos da Lei Federal 8.906/1994.

Quando o § 1º do art. 8º da Lei 8.906/94 define ser competência do Conselho Federal da OAB regulamentar o Exame de Ordem, está se referindo aos seguintes aspectos: definição das fases e métodos de avaliação, conteúdo a ser objeto de exame, critérios de correção, possibilidade ou não de consulta à legislação ou à doutrina. Ou seja, tudo aquilo que se mostra instrumental à realização do Exame de Ordem, no intuito de zelar por sua padronização, nível técnico e operacionalização, nos limites do poder regulamentar.

De outra banda, a suposta ofensa ao princípio da igualdade também não merece acolhida. Segundo este princípio, todos são iguais perante a lei, logo, todos devem respeitar igualmente a regra constitucional que limita o exercício das profissões às qualificações exigidas por lei. As qualificações necessárias para o exercício das profissões não são idênticas, variando no tempo e espaço, conforme as necessidades e peculiaridades de cada profissão. O tratamento distinto dispensado a cada profissão conforme sua natureza é inerente ao próprio princípio da igualdade, que não pode ser reduzido à mera igualdade formal.

A advocacia constitui uma das principais pilastras de sustentação do Estado Democrático de Direito; as peculiaridades que envolvem a natureza desta profissão justificam as qualificações exigidas para o seu exercício.

E mais, o Exame de Ordem é tão visado e importante para o exercício da profissão advocatícia, que outras profissões buscam implantar uma forma análoga de qualificação para o exercício profissional. É o caso da Contabilidade, em que o próprio Conselho Federal de Contabilidade instituiu o chamado Exame de Suficiência, por meio da Resolução 853/1999.

Apesar de não ser objeto deste trabalho, à primeira vista o Exame de Suficiência de Contabilidade parece não encontrar supedâneo na lei que regulamenta a profissão da contabilidade (Decreto-Lei nº 9.295/1946), por falta de previsão, o que contrariaria o artigo 5º, XIII, CF, por abuso de poder regulamentar.

Mas não é só. Identifica-se vários projetos de lei em tramitação no Congresso que visam justamente a implementação de exame de proficiência como condição para o exercício da respectiva profissão.

O Projeto de Lei do Senado nº 102/2006, de autoria do Senador Serys Slhessarenko visa condicionar o registro dos médicos e cirurgiões-dentistas nos conselhos regionais somente após a realização de exame de qualificação ou de proficiência para recém-formados. Em sua justificação, o Senador faz referência a outros países que já praticam a exigibilidade de aprovação em exame prévio ao exercício da medicina e da odontologia.

Já o Projeto de Lei da Câmara nº 559/2007, de autoria do Deputado Joaquim Beltrão, pretende a implantação de Exame de Suficiência para todas as profissões regulamentadas. A diferença entre este e o exame de ordem é que, enquanto o exame de suficiência geral seria de exigência facultativa pelos Conselhos, o exame de ordem é de cobrança obrigatória em decorrência de imposição legal.

Finalmente, não se poderia deixar de fazer menção à recente e tão acertada jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que ratificou a constitucionalidade do Exame de Ordem ao julgar procedente Agravo de Instrumento contra liminar em sede de Mandado de Segurança que assegurava inscrição na OAB sem prévio exame, in verbis:

Administrativo - Exame de Ordem – Constitucionalidade – Ausência de Ofensa aos artigos 5º, XIII; 22, XVI; ou 209, II, da Constituição Federal.

1- Não existe inconstitucionalidade alguma na exigência de Exame de Ordem para o exercício da advocacia.

2- Dispõe o art. 5º, XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Esse dispositivo, na clássica classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade, adotada por José Afonso da Silva, situa-se entre aqueles de aplicabilidade imediata e eficácia contida. É dizer, em outras palavras, que o direito consagrado na norma constitucional é exercido desde a promulgação da Carta porque goza de aplicabilidade imediata, mas pode ter sua eficácia reduzida, contida ou restringida pela lei (TRF 1ª Região, AC 1998.01.00.040595-5, DJ 03/07/03).

3- Assim, todos os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil podem exercer ou deixar de exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão, mesmo que inexista lei estabelecendo as qualificações para tanto. O advento desta, todavia, ao estabelecer as condições, poderá conter, restringir ou reduzir os efeitos dimanados da norma constitucional.

4- Observando-se os documentos acostados às fls. 153/158, pela OAB/RJ, neles se constata que foram reprovados em matéria trabalhista os Agravados MARLENE CUNTO MUREB, ALESSANDRA GOMES DA COSTA NOGUEIRA, SILVIO GOMES NOGUEIRA e MARCELLO SANTOS DA VERDADE e reprovados em matéria penal os Agravados RICARDO PINTO DA FONSECA e FÁBIO PINTO DA FONSECA, demonstrando, assim, que o Mandado de Segurança, em sua origem, busca superar e ultrapassar a reprovação dos Recorridos, no “Exame de Ordem” a que se submeteram, por força do disposto no art. 8º, inc. IV, da Lei 8.906/94.

5- A Lei 8.906/94, em seu art. 8º, estabelece como condição ao exercício da profissão de advogado a aprovação em Exame de Ordem. Assim, quando o Conselho Federal da OAB regulamenta o exame de ordem, não se divisa exercício ilegal de poder. O poder regulamentar foi legitimamente deferido, na hipótese, pela própria Lei, que estabeleceu a necessidade de aprovação no exame, restringindo, desde aí, a eficácia da norma constitucional.

6- Precedente deste Tribunal (AMS nº 2004.51.01.015447-8).

7- Agravo de Instrumento a que se dá provimento. (TRF 2ªR. – 8ª Turma, à unanimidade – Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4 – Rel. Des. Federal Raldênio Bonifácio Costa – j. em 21 de outubro de 2008)

Desta forma, resta evidente que a inscrição como advogado não é direito líquido e certo do bacharel em direito, pois, a aprovação no respectivo certame é conditio sine qua non do completo atendimento das qualificação legais exigidas para o exercício da profissão advocatícia.

5. CONCLUSÕES

Ao analisarmos a profissão advocatícia, percebemos que a Ordem dos Advogados e o Exame de Ordem são partes integrais desta profissão, embora haja vozes que pugnam por sua imprestabilidade. Esta, porém, é uma visão que não encontra guarida no direito pátrio, tampouco no estrangeiro, e sucumbe definitivamente quando se faz uma regressão histórica acerca da importância social de lutas e conquistas proporcionadas pelas ordens de advogados.

Os cursos de direito não formam advogados, mas bacharéis em direito. O advogado é espécie, assim como juízes e promotores, ou seja, todo advogado é bacharel em direito, mas o contrário não é verdadeiro.

As qualificações exigidas para o exercício da advocacia estão previstas em lei federal, em plena consonância com a Constituição Federal do Brasil no que tange ao livre exercício das profissões.

O livre exercício de uma profissão não pode ser entendido como exercício conforme a pura vontade, mas deve atender ao disciplinamento legal, o que foi feito, em relação à advocacia, pela Lei 8.906/1994.

A prévia aprovação no Exame de Ordem é uma das principais qualificações exigidas por lei para o exercício da advocacia, tendo sido instituído nos moldes constitucionais e está regulado pelo Provimento 109/2005 da OAB.

A regulamentação do Exame de Ordem por Provimento não se confunde com a sua instituição por lei. Aquela regulamentação decorre do poder regulador conferido pela Lei 8.906/1994 ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para zelar pela padronização, nível técnico e operacionalização do exame.

O prestígio dispensado às ordens de advogados e ao exame de ordem é universal, cujas características variam conforme aspectos culturais e político-organizacionais de cada país.

É ponto pacífico, portanto, o entendimento segundo o qual o exame de ordem e a ordem de advogados devem existir como parte integral da advocacia.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4. 8ª Turma. Julgado em 21 de outubro de 2008. Disponível em . Acesso em 03 nov 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

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PORTUGAL. Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro de 2005: Estatuto da Ordem dos Advogados. Diário da República. - S.1-A n.18 (26 Janeiro 2005), p.612-646. Disponível em . Acesso em 5 nov 2008.

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