Candidato conseguiu liminar e sentença para anular as questões 20, 74 e 93 do exame 02/2008.

domingo, 30 de novembro de 2008

Vejam a decisão:

2008.83.00.016894-3
Observação da última fase: R. E. 05/04 A (20/11/2008 11:08)
Autuado em 14/10/2008 - Consulta Realizada em: 26/11/2008 às 20:57
IMPETRANTE: IRIVANIO DA SILVA GONÇALVES
ADVOGADO : JULIANA DE LIMA WANDERLEY
IMPETRADO : PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB-SECAO DE PERNAMBUCO
10a. VARA FEDERAL - Juiz Substituto
Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo
Existem Petições/Expedientes Vinculados Ainda Não Juntados
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Concluso ao Juiz em 06/11/2008 para Sentença
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Isso posto, confirmo a liminar e concedo a segurança pleiteada, para confirmar a anulação das questões 20, 74 e 93 da prova do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (caderno fogo) e, conseqüentemente, conceder ao Impetrante o direito de ter sua prova prático-profissional corrigida, seu resultado divulgado, bem como o direito de praticar todos os atos inerentes ao processo seletivo a que se submeteu, inclusive receber carteira de Ordem, acaso logre êxito na etapa seguinte e atenda a todos os requisitos a que os demais candidatos estão submetidos.

Custas pela Impetrada. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

Sentença sujeita ao reexame necessário, de acordo com a Lei 1533/51, art. 12, parágrafo único. Findo o prazo recursal, subam os autos ao TRF/5ª Região, com as cautelas de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

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Publicado no D.O.E. de 14/11/2008, pág. 10
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Concluso ao Juiz em 16/10/2008 para Decisão
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AO Nº 2008.83.00.016894-3
AUTORA: IRIVANIO DA SILVA GONÇALVES
RÉU: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL PERNAMBUCO
DECISÃO:
O Impetrante ajuizou o presente writ, com pedido de liminar, alegando, em suma, que realizou o exame da OAB no último dia 14 de setembro, no entanto, ao final das anulações procedidas pela Instituição promotora do Concurso, obteve apenas 48 questões corretas, o que não é suficiente para realizar a 2ª etapa do Concurso, uma vez que exige-se ao menos 50 questões corretas.

Alegou que diversas questões devem ser anuladas, bem como que a OAB não divulgou as razões para o indeferimento de seus recursos.

Teceu considerações diversas e, ao final, requereu a concessão de medida liminar para realizar a 2ª etapa do certame.

Passo a examinar o pedido.
I) Exame das questões (Caderno Água)
Questão 20
O Requerente impugna a questão ao fundamento de que além da assertiva de letra "C", indicada como resposta pela banca examinadora, também estaria incorreta (conforme solicita a questão) a alternativa "D", com fundamento na Lei nº 11.111/05.

Passo a transcrever, ipsis litteris, o texto da norma acima ciatda: "Art. 2º O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será resslavado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado,...".

Deduz-se, pois, que o direito do impetrante, no habeas data, não é incondicionado, estando a assertiva também incorreta.

Dessa forma, vislumbro vício na questão impugnada, devendo ser declarada nula por conter duas respostas possíveis, tudo conforme edital do certame.
Questão 24
O Requerente não impugnou a alternativa indicada pela Banca como correta "B", mas sim o próprio enunciado da questão, ao argumento de que houve erro material (de digitação) na indicação da legislação aplicável ao caso, devendo por esta razão ser anulado o quesito.

De fato, a indicação da legislação contida no enunciado da referida questão contém erro na numeração da lei (Lei nº 6.406/1976, quando deveria ser Lei nº 6.404/1976), no entanto vislumbro que tal erro não fora suficiente para dar margem a entendimento diverso do que indicado pela banca examinadora como correto. Trata-se, em verdade, de aplicação do princípio da pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.
Questão 27
O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a assertiva de letra "B", indicada como resposta pela banca examinadora, estaria incorreta, já que o que poderia acarretar a suspensão de ações e de pedidos de execuções não seria o pedido de recuperação judicial, mas sim o deferimento do pedido.

No que pese a lógica do raciocínio do Autor, saliente que a assertiva ora impugnada fala que "poderá" acarretar tais medidas, o que se revela verdadeiro, exatamente por existir a possibilidade de deferimento do pedido.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.
Questão 58
O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a assertiva de letra "B", indicada como resposta pela banca examinadora, estaria incorreta, pois incompleta, fundamentando seu pedido no art. 145, da CF e no art. 77, do CTN.

Não assiste razão ao Autor, uma vez que a questão trata sobre o requisito mínimo constitucional acerca da utilização do serviço público, sendo certo que esta deve ser "efetiva ou potencial", conforme corretamente indicou a questão. O argumento de que deveria ser ainda "específico e divisível" refere-se, em verdade, ao serviço público em si mesmo, e não à utilização.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.

Questão 70
O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a questão teria duas respostas, sendo essas a assertiva de letra "A" ou "B", pois incompleta, fundamentando seu pedido no art. 475, da CLT e no art. 47, da Lei nº 8.213/91.

Não assiste razão ao Autor, uma vez que a questão trata sobre a aposentadoria por invalidez, sendo certo que esta é, em relação ao contrato de trabalho, causa de suspensão, que pode vir a se converter em rescisão após passados 05 (cinco) anos, o que no caso não foi abordado, devendo-se aplicar a regra geral.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.
Questão 74
O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a resposta indicada pela estaria incorreta, devendo então ser anulada a questão, fundamentando seu pedido na IN nº 27, do TST, pois também estaria correta a letra "A".

Merece provimento o recurso em relação a essa questão eis que a Instrução Normativa nº 27, de 22/02/2002, em seu art. 5º menciona especificamente a natureza da relação jurídica deduzida em juízo, in casu, relação de emprego, sem as exigências propostas na questão;
Dessa forma, vislumbro vício na questão impugnada, devendo ser declarada nula por conter duas respostas possíveis, tudo conforme edital do certame.
Questão 75
Insurge-se a impetrante quanto a existência de duplicidade de respostas.

Não há que prevalecer a alegação do impetrante, eis que o texto da OJ nº 357 SDI-1, do TST, menciona expressamente a extemporaneidade do recurso interposto antes de publicado o acórdão
Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.
Questão 80
O Requerente impugna a questão ao fundamento de que a questão não esclarecia em que hipótese teria que ser oferecido o recurso, no entanto vislumbro que dentre as duas possibilidades apontadas pelo Autor na exordial a única que constava na questão foi a indicada pela banca examinadora como sendo a correta.

Não vislumbro, dessa forma, qualquer vício na questão impugnada.
Questão 85
O Impetrante requer a anulação desta questão ao argumento de que a alternativa de letra "A", indicada como correta no gabarito, estaria incorreta. Fundamenta seu pedido no art. 121, § 3º, 4º e 5º, do ECA, que prevêem:
"Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.
§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.
§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade"(negritei).

A dicção da norma parece-me de clareza solar ao afirmar que "em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos", contudo, possível será que, na situação hipotética proposta na questão, o menor Lúcio permaneça internado até seus 21 anos de idade, se vier a ser preso após os 18 anos de idade, estando assim correta a alternativa apontada pela banca.

Assim, não vislumbro qualquer vício na questão impugnada.
Questão 93
Pede a impugnação, o Impetrante, desta questão, por entender que existem duas alternativas corretas (letras "C" e "D"), fundamentando seu pedido no art. 240, do CPP.

No caso, a dúvida reside na letra "D". Uma vez que a assertiva afirma que "poderão ser apreendidas" ela quer dizer, segundo consta nos dicionários1, que existe a possibilidade, o que se coaduna com o previsto no art. 240, §1º, f, do CPP.

Invoco precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar caso bastante elucidativo da questão ora em tela:

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. VENDA DE MEDICAMENTOS DE USO CONTROLADO SEM AUTORIZAÇÃO E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES POR MEIO DA INTERNET - REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA
IMPROCEDENTE. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE REQUERIMENTO DE REFAZIMENTO DE EXAMES PERICIAIS REJEITADA.
1. Habeas corpus visando o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes ou, alternativamente, o refazimento de exames periciais, nos autos em que os os pacientes foram denunciados por tráfico de medicamentos de uso controlado, sem autorização, e substâncias entorpecentes através da internet - rede mundial de computadores.
2. Não há relevância na alegação de nulidade da prisão em flagrante, já que o auto encontra-se formalmente em ordem, e os
pacientes foram presos porque, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judiciária, foram encontrados em sua residência comprimidos de substâncias entorpecentes, sem autorização legal e regulamentar. Ainda que assim não fosse, eventuais nulidades da prisão em flagrante ou do inquérito policial não contaminam a ação penal deles conseqüente, consoante pacífico entendimento jurisprudencial.
3. É possível a apreensão de correspondência, não obstante a garantia esculpida no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, pois o dispositivo o dispositivo protege as comunicações de dados, bem como as comunicações telegráficas e a correspondência, vedando a interceptação das mesmas, ainda que por ordem judicial, permitindo-se esta apenas para a interceptação de comunicações telefônicas.
4. Não se encontra vedado, contudo, o acesso aos registros dos dados já transmitidos e recebidos, como também não se encontra impedido o acesso à correspondência já recebida ou ainda não expedida, e aos registros decorrentes das comunicações telegráficas já consumadas. Dessa forma, não há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, na residência dos pacientes de envelopes ainda não postados.
5. Tampouco há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, pela autoridade policial, na agência dos Correios, de envelopes contendo drogas, pois a garantia da invioliabilidade da correspondência constante da Constituição visa proteger a comunicação entre pessoas feita por via postal, e não a remessa de objetos, bens ou mercadorias.
6. São compatíveis com a Constituição as normas da Lei n° 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), que proíbem a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevêem a abertura e apreensão dos envoltórios que as contenham.
7. Inexistência de plausibilidade jurídica na alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da repetição do exame pericial, já que o requerimento formulado não aponta qualquer nulidade ou falha técnica nos laudos, limitando-se a discordar da conclusão, sem qualquer fundamentação.
8. Alegações de divergências entre depoimentos prestados por co-réus e testemunhas na fase inquisitorial e perante o Juízo devem ser avaliados pelo Magistrado, por ocasião da sentença, não ocasionando qualquer nulidade da ação penal, nem configuram questão que possa ser dirimida na estreita via do habeas corpus, já que demandam profunda análise da prova.
9. Ordem denegada.
(TRF3 - TRIBUNAL REGIONAL DA TERCEIRA REGIÃO HC - 26206 SP PRIMEIRA TURMA DJ DATA: 20/03/2007 Relator MÁRCIO MESQUITA)

Dessa forma, vislumbro vício na questão impugnada, devendo ser declarada nula por conter duas respostas possíveis, tudo conforme edital do certame.
II) Devido processo legal
O Requerente afirmou que até o momento do oferecimento da presente demanda não havia sido publicada qualquer resposta ao seu pedido de revisão. Demonstrou que a banca examinadora do concurso apenas divulgou o fundamento de suas decisões quanto às questões que anulou.

Consultando o site referente ao concurso, http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_2/OAB_PE/, verifiquei que até a presente data não houve divulgação por parte da OAB ou da organizadora do concurso das razões que levaram ao indeferimento dos recursos interpostos.

Observo que o Impetrante juntou aos autos cópia de seu requerimento administrativo, bem como cópia das razões para anulação/alteração de questões do gabarito. Examinando o Edital do certame, fl. 18, item 5.8, observei que houve a previsão de divulgação da análise dos recursos, no entanto sem prever data para tal fato.

A Lei n.º 9.784/99 é clara ao exigir motivação para os atos administrativos, sendo um de seus requisitos formais. In verbis:
"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito."(grifos aditados)
Mister se faz que essa enunciação de motivos se dê em momento anterior ou concomitante ao ato praticado. Esclarecedora a este respeito é a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo:
"Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses..."
Há de se entender que as razões expostas, em princípio, exigem mais do que a simples enunciação ulterior das razões que o estribaram, vez que para a ciência a posteriori bastaria o supedâneo fornecido pelos incisos XXXIII e XXXIV, "b", do art. 5º" [da Constituição Federal] (acrescentei).

Há, por decorrência lógica, malferimento ao Princípio da Publicidade.

A verificação desta ofensa ao princípio constitucional se faz imbricada àquela de ausência de motivação. Isso porque aquela exposição de motivos que fundamentaram a decisão dos recursos deveria ter recebido ampla e transparente publicidade.

Aliás, por ser um dos pilares de garantia do Estado Democrático de Direito, a Ordem dos Advogados do Brasil deveria ser a primeira a repudiar qualquer ato tendente à ocultação de assuntos que interessam à coletividade.

Concluo então que o ato de julgamento dos recursos do certame, mormente a ausência de divulgação da análise dos da Autora, de fato agrediu a necessária motivação dos atos administrativos e espancou o princípio da publicidade. E, por via de conseqüência, restou também malferida a garantia constitucional ao contraditório e a ampla defesa.

Foi, portanto, praticado em desconformidade com as prescrições jurídicas atinentes à matéria e, por isso, deve ser declarado inválido.

Assim, entendo presente o requisito do fumus boni iuris, mister à concessão deste pleito liminar.

Quanto ao periculum in mora, entendo-o também presente, porquanto o Exame de Ordem se realizará em menos de 48 (quarenta e oito) horas e a negativa da Autoridade poderá acarretar sérios prejuízos profissionais ao Impetrante, o que sem sombra de dúvidas se configura como dano irreparável ou de difícil reparação.

Por todo o exposto, defiro a liminar requestada, para declarar nulas as questões de número 20, 74 e 93 do concurso (Caderno Fogo) e conseqüentemente conceder ao Impetrante, IRIVANIO DA SILVA GONÇALVES, o direito de realizar a 2ª fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (2008.2), que se realizará no dia 19 de outubro de 2008, garantido-lhe tratamento igualitário aos demais candidatos formalmente aprovados na 1ª fase. Concedo, ainda, o direito de ter sua prova corrigida, seus resultado divulgado, bem como concedo, ao Impetrante, o direito de praticar todos os atos inerentes ao processo seletivo que ora se submete, inclusive receber carteira de Ordem, acaso logre êxito na etapa seguinte e atenda aos demais requisitos a que os demais candidatos estão submetidos.

Oficie-se a autoridade apontada coatora (Presidente da OAB/PE) para o fiel cumprimento deste decisório, inclusive para adotar todas as medidas administrativas para tal finalidade.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para, no prazo de lei, prestar as informações que entender cabíveis.

3 comentários:

Nolberto 1 de dezembro de 2008 14:52  

Maurício,

O que acontece com quem tem esse tipo de liminar deferida?

elton 1 de dezembro de 2008 20:19  

esse tipo de decisão abraça os demais colegas que não passaram para a segunda?

Maurício Gieseler de Assis. 1 de dezembro de 2008 20:23  

Essa decisão tem efeito inter partes. Se transitada em julgado, aprova o candidato. Simples assim.

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