Modelo completo de mandado de segurança

Segue um modelo completo de mandado de segurança para todos aqueles que não concordaram com as anulações promovidas pelo Cespe/OAB. Esse modelo na verdade foi um mandado que eu efetivamente impetrei no ano passado.

Como vocês poderão ver, o mérito deste MS não se aplica a nenhum caso do presente exame, mas vocês também não queriam que eu entregasse tudo de bandeja, né? Os fundamentos vocês podem encontrar aqui: Links para modelos de recursos

Eu teria predileção pela questão 51, cujo recurso também fiz. Não entendo como essa questão não foi anulada. Cliquem no link acima, achem o link para a questão 51, e vocês verão que sua anulação é única opção possível.

No mais, é um modelo que abrange todas as peculiaridades do exame de ordem e certamente será útil para todos.

Se não for pedir muito, eu gostaria que vocês me enviassem as decisões dos juízos ou tribunais, interlocutórias ou de mérito, para que possam ser publicadas aqui no blog.

Corram! O tempo é curto. A prova será no dia 28 deste mês.

Boa sorte!!

EXCELENTÍSSIMO DR. JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO XXXXXXXXXXXXX

FULANA, brasileira, solteira, desempregada, inscrita sob o CPF nº. xxxxxxxxxxxx, com R.G. nº xxxxxxxxx/ SSP/xx, residente e domiciliada na xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, vem, por intermédio de seu procurador infra-firmatário, com espeque no Art. 5, LXIX, da Constituição Federal c/c Art. 1º da Lei 1.533/51, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera pars (urgente)

em face de ato omissivo do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, com endereço para notificação na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, pelos fatos e razões de direito a seguir aduzidos:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:

A Impetrante, por não dispor de meios suficientes para arcar com o ônus do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, requer a concessão dos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, com fulcro no art. 5º, XXXIV, "a", da Carta Magna, declarando ser pobre nos termos das Leis 1.060/50 e 7.115/83.

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE WRIT OF MANDAMUS

O ato omissivo da Autoridade Coatora ora combatido, qual seja, a não anulação da questão nº 24 da prova objetiva do segundo exame de ordem de 2008, deve ser contado a partir do dia 10/10/2008, data em que as questões anuladas do referido exame foram oficialmente divulgadas no site oficial da OAB/DF, dentro do prazo estipulado pela própria OAB/DF para a divulgação das questões anuladas do certame. Sendo assim, inconteste que a presente ação mandamental encontra-se dentro do prazo de 120 dias impostos pela Lei nº. 1.533/51.

DA PROVA DOCUMENTAL

A Impetrante não logrou autenticar todos os documentos que instruem a presente ação mandamental. Isso decorreu do fato de que a OAB/XX disponibiliza os documentos relativos ao Exame de ordem por meio de seu “site” da “internet” (www.oabXX.org.br), não tendo os candidatos acesso a nenhum documento além desses. De certa forma, a oficialidade das decisões da OAB/DF está atrelada à publicação em seu site das etapas e resultados correspondentes ao exame de ordem.

A Impetrante, ciente do fato de que a ação de mandado de segurança requer a juntada de originais ou cópias autenticadas dos documentos comprobatórios de suas assertivas, foi a sede da OAB/XX, em 13/10/2008, para validar os documentos impressos pela internet.

Para sua surpresa, tanto o protocolo da OAB, quanto a Comissão de Exame de Ordem, recusaram-se a validar os documentos. Pior, sequer consideram emitir uma certidão declarando que não validam os documentos extraídos pela internet.

A Impetrante teve, por fim, de fazer um requerimento solicitando que a OAB/DF emitisse uma certidão afirmando que não valida os documentos que disponibiliza pela “internet” (Doc. 1). Em suma, é a concretização mais do que clara de uma mentalidade cartorária e formalista, absolutamente desnecessária e em descompasso com a modernidade.

A Impetrante faz a juntada da cópia do requerimento (este autenticado pela funcionária da OAB/DF) para comprovar que tentou validar tais documentos (relação abaixo), e pugna que este ínclito Juízo requeira que a Autoridade Coatora junte os originais desses documentos, ou, que seria mais simples, reconheça as cópias ora juntadas como cópias exatas de suas publicações referentes ao exame de ordem. Segue a lista dos documentos extraídos do site da OAB/XX:

1 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)

2 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.

3 - Lista de inscrição no exame de ordem

4 - Lista com as questões anuladas

5 - Prova objetiva do exame 02/2008

6 - Gabarito preliminar da prova

7 - Edital de abertura

8 – Folha de resposta (mediante senha)

9 – Questões anuladas do último exame

DA DEFINIÇÃO DA AUTORIDADE COATORA

A indicação do I. Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/DF como Autoridade Coatora vem da conjunção dos Arts. 8º, §1º e 58, V, ambos da Lei 8.906/94, do Provimento nº 109/2005 da OAB Federal e do Edital do 2º exame de ordem de 2008, senão vejamos:

“A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, por sua COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM (CEEO), nos termos do disposto no artigo 4.º do Provimento n.º109, de 5 de dezembro de 2005, editado com base na expressa autorização do art. 8.º, Parágrafo Primeiro, da Lei n.º 8.906/1994, e no presente edital, torna público que estarão abertas as inscrições no período de 31 de julho a 14 de agosto de 2008 para o Exame de Ordem 2008.2, requisito necessário à habilitação para o exercício da advocacia, que obedecerá às seguintes disposições.” (g.n.)

O Regulamento Geral do Estatuto da OAB delimita a atuação e funcionamento da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, responsável pela aplicação do Exame, incluindo a anulação ou não das questões constantes no certame. Vejamos o que diz o Regulamento:

Art. 109. O Conselho Seccional pode dividir-se em órgãos deliberativos e instituir comissões especializadas, para melhor desempenho de suas atividades.

(...)

§ 2º No Conselho Seccional e na Subseção que disponha de conselho é obrigatória a instalação e o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos, da Comissão de Orçamento e Contas e da Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

Art. 112. O Exame de Ordem é organizado pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional, na forma do Provimento e das Resoluções do Conselho Federal, segundo padrão nacional uniforme de qualidade, critérios e programas.

Observa-se que no Provimento 109/05 do Conselho Federal da OAB, a competência para analisar as questões do exame pertencem a uma comissão indicada pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem.

Art. 6º Do resultado da Prova Objetiva ou da Prova Prático-Profissional cabe recurso para a Comissão de Estágio e Exame de Ordem, no prazo de 3 (três) dias úteis, após a divulgação do resultado, sendo irrecorrível a decisão.

(...)

§ 2º Os recursos serão apreciados por uma comissão constituída por três membros, indicados pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem, obedecidos os critérios do § 3º do art. 3º deste Provimento, excluídos aqueles que participaram da correção inicial da prova recorrida.

Desta forma, não restam dúvidas sobre o pólo passivo da presente Ação Mandamental.

DOS FATOS

A Impetrante, bacharel em direito, inscreveu-se regularmente no 2º exame de ordem de 2008 (Relação dos inscritos – Doc.01), obedecendo a todos os critérios elencados no edital do certame (Doc. 02).

Em face das provas carreadas na presente ação mandamental, resta inequívoco que a Impetrante apresentou-se corretamente no local e na hora previstos no edital para submeter-se ao Exame, ocorrido em 14/09/2008. Por infortúnio, a Impetrante não conseguiu atingir a pontuação mínima exigida (50 pontos) para habilitar-se à 2ª fase do certame. Importante ressaltar que a pontuação obtida pela Impetrante foi de 46 (quarenta e seis) pontos, como comprova a sua Folha de Resposta (doc. 03). Necessário também demonstrar que o nome da Impetrante não constou, como naturalmente era de se esperar, na relação dos candidatos aprovados (doc. 04).

No dia 10/10/2008 a OAB/DF divulgou em seu “site” da internet a lista das questões anuladas da 1ª fase do exame 02/2008. Vejamos o texto do comunicado (doc. 5):

COMUNICADO

Exame de Ordem 2008.2

Após a análise dos recursos impetrados, o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB) comunica a anulação das questões 17, 19 e 34 da prova objetiva do Exame de Ordem 2008.2 da Ordem dos Advogados do Brasil.

As justificativas dessas anulações serão disponibilizadas quando da divulgação da relação dos examinandos aprovados, após recurso, na citada prova objetiva.

(http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_2/OAB_DF/arquivos/COMUNICADO___OAB_UNIFICADO_ANULAOES.PDF , visitado em 11/10/2008)

Verifica-se que, dentre todas as questões anuladas, a Impetrante não acertou NENHUMA delas em sua prova. Ou seja, houve o aproveitamento, por parte da Impetrante, de todas as três anulações, atingindo a marca de 49 questões certas.

É óbvio que 49 questões certas não habilitam a Impetrante para a segunda fase do certame em comento. NO ENTANTO, há uma questão, não anulada pela OAB/DF, inquinada de inequívoco e MANIFESTO ERRO MATERIAL na sua concepção, e que cuja anulação passou ao largo dos olhos e desejos da AUTORIDADE COATORA, causando prejuízo tremendo às pretensões da Impetrante em adentrar, legitimamente, nos quadros da OAB/DF. Como agora será demonstrado, houve violação de direito líquido e certo, cujo reparo encontra-se ao alcance deste I. Juízo.

A questão que não foi anulada, e que possui inequívoco erro material, é a questão 24 da prova objetiva. Vejamos a sua redação (Doc. 6):

Com base na Lei n.º6.406/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.

A As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.

B Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.

C Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.

D As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais. (grifo nosso)

A resposta correta para a pergunta, de acordo com o gabarito oficial da OAB, era a questão “B” (em conformidade com o gabarito “Terra”). No entanto, observando com atenção o enunciado da questão, verifica-se com clareza a presença do mencionado vício material que confundiu a impetrante, levando-a ao erro.

A questão 24, em seu enunciado, considerou que a lei de regência das sociedades por ações seria a Lei 6.406/1976. No entanto, a lei que dispõe sobre sociedades por ações é a 6.404/1976.

Primeiramente deve-se ressaltar que a Lei 6.406 é do ano de 1977, e não de 1976. Esta lei trata da alteração das diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973.

Para o candidato conhecedor da norma sob análise (e era o que a OAB desejava averiguar objetivamente), a alteração do número da lei de regência das sociedades por ações ergueria dúvida intransponível quanto à correção do quesito 24 e de seus itens. Isso levou a Impetrante a se confundir sobre a forma de responder seu enunciado. Há inegável prejuízo à candidata quanto ao julgamento sobre a questão 24.

A Impetrante conhecia a numeração correta da Lei, e ficou em dúvida sobre qual seria de fato a resposta correta. A principal característica do erro material é causar confusão e falsa interpretação do enunciado, porquanto não faculta ao examinando o mais tênue vislumbre da alternativa ou opção adequada ao problema proposto.

Erros materiais impõem uma mácula indelével ao certame. Tanto assim é que o Judiciário não se cansa em anular questões de concursos, inclusive o exame de ordem da OAB, quando o erro no enunciado é material. Vejamos o seguinte aresto:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0141311-2

Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento 21/08/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364

Ementa

Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade(existência). judiciário(intervenção).

1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

É sabido que o CESPE (atualmente responsável pela elaboração das questões do exame de ordem da OAB/DF e de quase todas as demais seccionais da OAB), em conjunto com a OAB/DF, tratando-se de erros materiais, anulam as questões viciadas por tais erros. Vejamos recente decisão administrativa nesse sentido, relativa à questão de nº20 do 2º exame de 2007:

"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar escrito critério objetivo material, e não formal.

(http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2007/OAB2007_2/arquivos/OAB_2-2007_JUSTIFICATIVAS_DE_ANULACAO_DE_QUESTOES.PDF, acesso em 21/05/2008)”

O mesmo ocorreu no exame de ordem 01/2008, onde erros de redação implicaram na anulação das questões 22 e 82 do certame:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

EXAME DE ORDEM 2008.1

JUSTIFICATIVAS DE ANULAÇÃO DE GABARITO

• QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo “empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão.

• QUESTÃO 51 – anulada por apresentar duas opções corretas, uma vez que o poder de polícia, enquanto função administrativa, não é passível de delegação para pessoas jurídicas de direto privado, ainda que integrantes da administração pública. Sendo assim, a opção C também está correta.

• QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”, em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.

Se a Autoridade Coatora, no Exame de Ordem anterior (1º de 2008), anulou a questão 82 por apenas ter trocado a letra “d” pela letra “t”, no que acarretou em um prejuízo à cognição do enunciado, deveria necessariamente ter anulado a questão 24 do Exame de Ordem em comento, pelas mesmas razões. A natureza do erro é idêntica, e suas conseqüências também deveriam ser!! Não se compreende a manifesta omissão da Autoridade Coatora no presente caso. Resta cristalinamente caracterizado a violação de direito líquido e certo!

No caso de que se cuida, houve inequívoco erro material na questão 24, o que, necessariamente, deve implicar em sua nulidade.

DO DIREITO

É natural que um candidato a qualquer concurso ou certame espere que lhe seja assegurado a paridade com seus concorrentes e a correção e clareza dos enunciados, para que seus conhecimentos sejam aferidos observando-se o mérito individual, resultando na melhor opção para a administração e para os administrados.

Erros de formulação nas perguntas, principalmente os erros materiais, violam o esforço pessoal do candidato, porquanto o impede de demonstrar os conhecimentos adquiridos ao longo de meses ou anos de esforços. No caso da Impetrante, são cinco anos de faculdade que estão em jogo, além de sua própria carreira profissional.

É direito líquido e certo da Impetrante ser submetida a um exame isento de erros prejudiciais à intelecção dos enunciados propostos. Admitir o contrário, implicaria na direta e literal violação ao Art. 37, caput, da Constituição Federal; a moralidade e a legalidade do certame estariam irremediavelmente arruinadas.

Assim, os Tribunais Regionais Federais de todo o País firmaram sólida jurisprudência no sentido de que é legítimo o exame judicial de questões, gabaritos e correções de provas objetivas de concursos públicos, quanto a erros materiais, porquanto estes violam o edital e a própria legitimidade da questão. Os arestos abaixo transcritos abordam casos idênticos ao debatido no presente writ of mandamus, e sua leitura afasta qualquer dúvida que ainda possa existir quanto a necessidade de se anular a questão nº. 24 do 2º exame de ordem de 2008. Deve-se conceder mais um ponto a Impetrante, habilitando-a a prosseguir na sua busca pela inscrição na OAB/DF:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.70.00.003814-4/PR

IMPETRANTE : MIGUEL ELIAS MAKIOLKA

ADVOGADO : MAGGIE MARIANNE ANTHONIJSC

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DO PARANA

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

No presente caso, observo que o impetrante não intenta discutir o mérito de resposta atribuída como correta pela Comissão do Exame de Ordem, mas sim discutir a legalidade ou não de se ter mantida questão que continha erro material na ordem das letras de cada resposta. Deste modo, é passível de análise pelo Poder Judiciário a alegação por ele formulada.

(...)

Verifica-se, deste modo, que o impetrante foi prejudicado pelo erro material constante na questão de número 33, porquanto, não fosse tal erro, provavelmente teria assinalado na folha de resposta a letra "D", tida por correta pela Comissão do Exame de Ordem.

Considerando que o erro material constante na questão em comento originou-se da própria OAB/PR, bem como que aludido erro acarretou prejuízo ao impetrante, entendo que há de ser afastada a sua validade, atribuindo-se a respectiva pontuação ao impetrante, porquanto não é cabível que este sofra prejuízo por equívoco cometido pela OAB/PR.

Do cotejo das alternativas assinaladas na folha de respostas da fl. 16 com o gabarito oficial da fl. 18, denota-se que o impetrante obteve 49 acertos. Assim, afastando-se a validade da questão 33, atribuindo ao impetrante, por conseguinte, a pontuação a ela referente, passa ele a somar 50 acertos, mínimo necessário para habilitar-se à realização da segunda fase.

Deste modo, presente o fumus boni iuris. Igualmente presente o periculum in mora, porquanto restará inócua eventual futura sentença de procedência caso não se conceda a liminar neste momento, para autorizar o impetrante a prestar a segunda fase do exame, já que essa fase encontra-se designada para o dia 09 de março próximo.

III. Diante do exposto, defiro parcialmente o pedido de liminar formulado, a fim de conferir ao impetrante a pontuação relativa à questão n. 33 do caderno de provas "B" e, por conseguinte, determinar à autoridade impetrada que adote as providências necessárias para que o impetrante realize a segunda fase do Exame de Ordem regulado pelo Edital nº 03/2007.

IV. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias. (...)

Origem: TRF-2

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 46482

Processo: 2002.51.01.002861-0 UF :Orgão Julgador: QUARTA TURMA

Data Decisão: 10/03/2003 Documento: TRF-200092772

Fonte DJU - Data::08/05/2003 - Página::560

Ementa

ADMINISTRATIVO - CONCURSO – 17º EXAME DA OAB-RJ – PROVA PRELIMINAR OBJETIVA – ERRO MATERIAL NO ENUNCIADO DA QUESTÃO – NULIDADE – ANÁLISE DO MÉRITO DA QUESTÃO – RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO. I – Hipótese em que o erro material constante no enunciado da questão nº 06 do 17º exame da OAB-RJ (Dezembro/2001), altera o sentido da proposição, concorrendo para a divergência entre o enunciado e a resposta oficial apresentada. Equívoco evidente que justifica a nulidade da questão com atribuição dos respectivos pontos a todos os candidatos, em observância ao princípio da isonomia; II – Conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais, não pode o Judiciário imiscuir-se na análise do mérito de uma questão de prova, pois tal análise cinge-se ao âmbito da reserva da Administração. Entendimento que se aplica em relação à questão nº 49 do aludido certame; III – Recurso e remessa oficial desprovidos.

Relator Desembargador Federal VALMIR PEÇANHA.

Processo: AC 2007.38.00.008181-0/MG; APELAÇÃO CIVEL

Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES

Convocado: JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO

Órgão Julgador: SEXTA TURMA

Publicação: 15/09/2008 e-DJF1 p.205

Data da Decisão: 29/08/2008

Decisão: A Turma, por unanimidade não conheceu do agravo retido e negou provimento à remessa oficial e às apelações interpostas.

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL. PROVA OBJETIVA. IMPUGNAÇÃO A GABARITO DEFINITIVO. ERRO MATERIAL NA SOLUÇÃO DADA A UMA DAS QUESTÕES. ERRO FLAGRANTE. INTERVENÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.

1. Caso em que pretende o Autor a anulação de questões de prova objetiva destinada à avaliação de candidatos para ingresso na administração pública federal, em vista da detecção de flagrante erro material a eivá-las, o que autorizaria a investida do judiciário na aferição do mérito administrativo ínsito às questões formuladas.

(...)

5. É legítimo o exame judicial de questões, gabaritos e correções de provas objetivas de concursos públicos, quanto a erros materiais que não suscitem dúvidas, ou em casos de flagrante omissão por parte da banca examinadora. Afora isso, não é dado ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e tampouco das notas atribuídas aos candidatos.

6. Caso de flagrante impropriedade material no gabarito que aponta como incorreta opção que, em relação ao regime peculiar de tramitação do projeto de lei orçamentária e à ausência de quórum qualificado para sua aprovação, afirma que a natureza da lei orçamentária é de lei ordinária. Situação que pode ser corrigida pelo exame judicial.

Resta evidente que a questão n.º 24, eivada de vício material, precisa ser anulada. Essa é a inteligência emanada pela jurisprudência dominante, perfeitamente adequada ao direito material explicitado nas razões da presente ação mandamental.

DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

O fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado, pois a certeza quanto ao erro material é inequívoca. Repete-se: A questão 24, em seu enunciado, considerou que a lei de regência das sociedades por ações seria a Lei 6.406/1976. No entanto, a lei que dispõe sobre sociedades por ações é a 6.404/1976. Não restam dúvidas da existência do erro material no enunciado da questão.

Constatada a existência de erros materiais, é cediço que o Judiciário Pátrio concede a segurança aos impetrantes que os questionaram. Ademais, o erro material implica em violação ao direito líquido e certo da Impetrante.

Foi também demonstrado que a própria autoridade coatora anulou, mais de uma vez, questões que continham erros materiais. Infelizmente não anulou no presente caso, por razões absolutamente desconhecidas.

O fumus boni iuris é incontroverso e insofismável.

Quanto ao periculum in mora, é importante ressaltar que a prova da segunda fase do exame (e última!) ocorrerá no dia 19 de outubro de 2008, ou seja, o próximo domingo. Contados a partir de hoje, a Impetrante tem somente seis dias para obter um pronunciamento do Judiciário.

É óbvio que o mérito da presente ação não será julgado até esta data. Para que a prestação final da tutela jurisdicional se aperfeiçoe, é necessário assegurar que sentença seja útil, e isso só ocorrerá se a impetrante realizar a prova subjetiva do segundo exame de ordem de 2008.

Resta portanto caracterizado o periculum in mora, pois a sentença será inútil caso não obtenha êxito na concessão da liminar pleiteada.

Ademais, foi publicado hoje (14/10/2008) decisão interlocutória concedendo a liminar a uma bacharel que fará a prova no próximo domingo, caso de direito material e tese jurídica idênticos ao pleiteado no presente Mandado de Segurança, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.71.00.025652-6/RS

IMPETRANTE : CRISTIANO DA SILVA MACHADO

ADVOGADO : CAROLINE STÜRMER CORRÊA

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM - SECCIONAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Cristiano da Silva Machado contra ato praticado pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem - Seccional do Estado do Rio Grande do Sul -, em que pretende a concessão de liminar que permita sua participação na próxima etapa do exame, prevista para o dia 19 de outubro de 2008.

Afirma ter obtido 49 acertos, faltando uma questão para ser aprovado para a segunda etapa do certame. Sustenta a existência de erro material na questão de nº 24, devendo ser anulada. Requer a apreciação de forma urgente, em razão da proximidade da prova.

Decido.

Consoante o inciso II do art. 7° da Lei 1.533/51, que regula o Mandado de Segurança, o ato impugnado poderá ser suspenso quando for relevante o fundamento de direito e haja risco de ineficácia da medida, caso deferida a medida somente ao final. Tal dispositivo revela, portanto, os dois requisitos para o deferimento da liminar, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

Presente o periculum in mora, uma vez que a segunda etapa do Exame de Ordem ocorrerá no dia 19 de outubro de 2008.

A despeito da possibilidade sempre existente de valoração crítica dos critérios de correção e de avaliação adotados pelo administrador em semelhantes situações, o certo é que o controle jurisdicional, nestes casos, deve se limitar ao exame da fundamentação mínima exigível, da motivação e da consonância do ato aos princípios norteadores do sistema, enfim, da sua legalidade.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DE PROVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I- O Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência uniforme no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Aliás, raciocínio diverso culminará, na maioria das vezes, na incursão no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder judiciário. Precedentes.

II- Agravo interno desprovido." (AgRg no RMS 19580/RS, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.06.2005 p. 325)

É justamente quanto ao exame da legalidade que reclama o impetrante a apreciação das questões do Exame de Ordem 2008/03. Assim, passo à análise da questão impugnada, constante da Prova Objetiva. A questão nº 24, assim estava redigida:

"Com base na Lei nº 6.406/1976, que dispões sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.

A. As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.

B. Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.

C. Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.

D. As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais."

(grifei)

Ocorre que a Lei nº 6.406 é de 1977 e não trata de sociedades por ações, mas sim "altera as diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973". Na verdade, a norma que a banca pretendia citar era a Lei nº 6.404/1976.

Contata-se claramente a existência de erro material na questão vergastada. Assim, se a questão pedia que a resposta fosse dada com base em determinada lei, sendo que a norma não trata do assunto posto em causa, verifico a plausibilidade do direito invocado, razão pela qual deve ser deferido o pedido liminar.

Ante o exposto, determino à OAB permita a participação da impetrante na segunda etapa do Exame de Ordem nº 2008.2, porquanto há possibilidade de vir a ser anulada a questão nº 24.

Intime-se. Oficie-se à autoridade coatora para imediato cumprimento, bem como para prestar informações.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Em seguida, venham conclusos para sentença.

Porto Alegre, 14 de outubro de 2008.

Gabriel Menna Barreto von Gehlen

Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

Portanto, com fundamento no Art. 798 do Código de Processo Civil, requer a Impetrante, liminarmente e inaudita altera pars, a concessão da Medida liminar, qual seja, a ordem para que a Impetrante possa submeter-se à prova subjetiva do segundo exame de ordem de 2008, que ocorrerá no dia 19/10/2008.

O requisito específico: juízo de plausibilidade quanto à existência de dano jurídico de difícil ou impossível reparação, se encontra sobejamente identificado, demonstrado e provado.

DO PEDIDO

Em razão dos fundamentos de fato e de direito discorridos no presente Mandado de Segurança, vem a Impetrante, com acato e respeito, REQUERER o que se segue:

1- A notificação do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do Art. 7° da Lei n° 1.533/51;

2- O deferimento do pedido liminar, inaudita altera pars, com fulcro no Art. 798 do CPC, para que a Impetrante possa fazer a prova da segunda fase do 2º Exame de Ordem de 2008, que ocorrerá no dia 19/10/2008.

3- Que, no mérito, seja anulada a questão nº 24 do 2º exame de Ordem de 2008, em razão do manifesto vício material, concedendo-se à Impetrante mais um ponto na sua nota da prova objetiva, vindo a atingir os cinqüenta pontos necessários para a se submeter à prova da 2ª fase do 2º Exame de Ordem de 2008.

4- Que o PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do Art. 6°, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, seja oficiado a trazer todos os documentos, originais ou em cópias autenticadas, que possua em relação Impetrante e do 2º Exame de Ordem de 2008, porquanto, apesar da expressa tentativa da Impetrante, a OAB/DF recusou-se a validar os documentos retirados da “internet”, conforme comprova o requerimento pertinente e tempestivamente protocolado (comprovação em anexo), sem prejuízo de outros documentos e informações importantes e relevantes para o deslinde da controvérsia:

4.1 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)

4.2 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.

4.3 - Lista de inscrição no exame de ordem

4.4 - Lista com as questões anuladas

4.5 - Prova objetiva do exame 02/2008

4.6 - Gabarito preliminar da prova

4.7 - Edital de abertura

4.8 – Folha de resposta (mediante senha)

4.9 – Questões anuladas do último exame

5- A Intimação do Ilustre Representante do Ministério Público, para que este intervenha no processo, em conformidade com o art. 82, III, do CPC;

6- A gratuidade da justiça, nos termos da Lei n° 1.060/50, com a nova redação dada pela Lei 7.510/86, e em conformidade com o pedido de gratuidade de justiça em anexo, pois a Impetrante não possui condições financeiras de arcar com as despesas de custas, taxas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento.

7 – Dá-se a causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Nesses termos,

Pede deferimento.

XXXXXXXX, 14 de outubro de 2008.

ADVOGADO

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Frostie

Vocês conhecem o Frostie?

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Qual é o critério de anulação?

Sustento faz tempo que o critério para a anulação das questões é um só: o da conveniência.

No exame 3/2008 tivemos um chororô danado em função do "recorde" de reprovações. Resolveram anular 6 questões.

Agora também tivemos um recorde de reprovações, e só anularam 3 questões. Qual o diferença entre um e outro exame? Nenhuma...

A circunstância em comum entre esse dois exames, aliás, entre todos os exames, é que sempre nós temos umas 10 a 15 questões completamente controversas. Quem acompanha o blog e nossa comunidade no orkut sabe que muitas questões são problemáticas, e que vários professores de vários cursinhos elaboram dezenas de recursos, o blog mesmo fez um recurso para a questão 64, que veio a lograr sucesso, mas, no fim, apenas umas poucas questões são anuladas.

A questão 64 foi pedra cantada desde o princípio em função do seu erro material. Se não fosse anulada certamente ensejaria uma chuva de mandados de segurança, porquanto a jurisprudência pacífica da Justiça Federal é no sentido da anulação de questões com vícios materiais. O Cespe e a OAB sabem disso e se anteciparam para evitar quaisquer problemas.

Quanto as demais questões questionadas...qualquer uma poderia ser anulada. Para mim a questão 51 tinha tudo para ser anulada também, assim como muitas outras. Infelizmente a jurisprudência da justiça federal é no sentido de que o critério de anulação pertence à discricionariedade da administração, não incumbido ao judiciário interferir para não vulnerar o princípio da separação dos poderes na medida em que não compete ao judiciário adentrar no mérito administrativo.

Raros mandados de segurança conseguem superar esse entendimento...

O momento é naturalmente de frustração, pois a grande maioria não conseguiu a pontuação após essas anulações.

O que todos esperam é que o exame seja concebido sem nenhum tipo de erro, pois isso não só evitaria uma enorme ansiedade para muitos bacharéis como também exporia menos a OAB e o Cespe. O exame de ordem é necessário na mesma medida em que é combatido. Quanto menos motivos derem para este ser atacado, melhor.

Parabéns aos aprovados!

E aqueles que não conseguiram a aprovação agora, não desistam! Da próxima vez certamente vocês triunfarão.

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As questões anuladas

Vamos ver as questões anuladas:

Questão 28

A denominada teoria dos entes despersonalizados

A tem aplicação quando o espólio é acionado.

B é aplicável na hipótese de herança jacente ou na de massa falida.

C não é aplicável na sistemática civil brasileira, diante da ausência de hipóteses caracterizadoras.

D tem aplicação quando se trata da presença, em juízo, de condomínio.

Questão 50

No que se refere a licitação e contratos, assinale a opção correta.

A Não está impedida de participar de licitações a empresa que se utilize do trabalho do menor de dezesseis anos de idade, mesmo fora da condição de aprendiz.

B A microempresa ou empresa de pequeno porte que deixe de comprovar, na fase de habilitação, a sua regularidade fiscal será excluída de imediato do certame.

C Em regra, a venda de bens públicos imóveis passíveis de alienação ocorre por meio das modalidades de concorrência ou leilão.

D É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior, e a licitação, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas.

Questão 64

A criação, pelo Estado, de nova contribuição de intervenção sobre o domínio econômico, incidente sobre a produção de veículos, implica a instituição de alíquota

A ad valorem, obrigatoriamente.

B específica, exclusivamente.

C ad valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação; ou específica, com base na unidade de medida adotada.

D ad valorem, com base na unidade de medida adotada; ou específica, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação.

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Anuladas 3 questões!!! - 28, 50 e 64

Acabou de sair o comunicado do Cespe com as questões anuladas:

COMUNICADO

Exame de Ordem 2009.1

Após a análise dos recursos impetrados, o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB) comunica a anulação das questões 28, 50 e 64 da prova objetiva do Exame de Ordem 2009.1 da Ordem dos Advogados do Brasil.

As justificativas dessas anulações serão disponibilizadas quando da divulgação da relação dos examinandos aprovados, após recurso, na citada prova objetiva.

Fonte: Cespe

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Exame 1/2009 - Anulação das questões objetivas

De acordo com o calendário da OAB, hoje, no Rio de Janeiro, dar-se-á a reunião que escolherá as questões que serão anuladas da prova objetiva do 1º exame de ordem de 2009.

O blog tem uma fonte fidedigna que até hoje sempre informou quais questões que são anuladas com antecedência. Esperamos que hoje dê tudo certo novamente.

Não posso prometer com absoluta certeza, mas se der tudo certo o blog publicará ainda nessa tarde o resultado da reunião.

Boa sorte a todos!!

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Como fazer a peça prática trabalhista

Essa postagem não pretende ser uma aula de direito processual trabalhista. Para isso vocês devem buscar cursinhos ou livros. A idéia é mostrar o que vocês devem esperar da peça e como abordá-la, tirando o melhor proveito possível.

Essa será a primeira postagem de três que pretendo fazer, em que iremos analisar os problemas apresentados, seus respectivos espelhos, as controvérsias surgidas em cada peça e demonstrar como o padrão de argumentação deve ser desenvolvido.

Vocês verão que a peça prática não é nenhum bicho de 7 cabeças, e que um pouco de atenção será o bastante para fazer uma boa prova.

Exame 3/2008

Peça profissional

Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres. Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, arguindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível.

Primeiramente temos de tratar de um fator fundamental da prova: o tempo.

As cinco horas destinadas para a redação de toda a prova passam extremamente rápido na cabeça de qualquer candidato. A pressão na hora de compreender o problema e criar a redação adequada dão uma percepção estranha de tempo, em que este nunca parece ser suficiente para que tudo seja devidamente escrito. Logo, qualquer abordagem sobre a peça prática tem de se despir de preciosismos e experimentações: O candidato tem de saber de antemão exatamente como tratar a peça prática, sob pena de pagar um preço muito alto.

Uma vez apresentado o problema, o candidato, visando elaborar o melhor texto possível com o tempo que lhe é disponibilizado, precisa ser esquemático no seu raciocíno, EXATAMENTE como o espelho da prova. Claro que resolver a prova exige mais do que a simples projeção do espelho face ao enunciado, e é isso que eu pretendo mostrar aqui. A correta abordagem do problema permitirá que você faça a melhor prova possível.

São três abordagens distintas sobre o enunciado da prova, que, apesar de serem pensadas de forma isolada, são complementares entre si. Essa forma de raciocinar permitirá o proveitamento com qualidade do tempo disponível. Vamos aos pontos:

1 - Apreendendo o problema

2 - Estruturando a petição

3 - Desenvolvendo os argumentos

Ponto 1 - Apreendendo o problema

A apreensão do problema consiste em entender o que o Cespe quer do candidato, o que quer ver escrito na prova. É a projeção prévia do espelho da prova.

Uma forma de fazer isso é separando o problema em parágrafos, tendo o cuidado de observar que cada parágrafo contém uma informação, um fato distinto dos demais fatos da prova. É bem fácil fazer isso:

Fato 1: A empresa dá uma ordem geral para todos os empregados

"Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres."

Fato 2: A empregada Maria se recusa a obedecer a ordem da empregadora

"Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres."

Fato 3: A empresa demite Maria

"Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, arguindo ato de indisciplina e de insubordinação."

Fato 4: Justificativa da demissão de Maria

"Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário."

Fato 5: A pergunta da prova

"Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível."

Em termos bem simples então: A empresa dá uma ordem geral para todos os empregados; a empregada Maria se recusa a obedecer a ordem da empregadora; a empresa demite Maria; a empresa justifica a demissão de Maria.

Sobre esses elementos que se labora o raciocínio jurídico

1 - A empresa dá uma ordem geral para todos os empregados: Trata-se de revista íntima, vedada pela CLT. Logo, a ordem da empresa é ilegal, por violar o direito à intimidade, não só tutelado pela CLT como também pela Constituição Federal.

2 - A empregada Maria se recusa a obedecer a ordem da empregadora: Muitos candidatos na exame passado escreveram em suas petições que Maria havia sido submetida à revista íntima. Isso não ocorreu. Ter atenção na leitura é fundamental, e separar o enunciado em pequeno parágrafos ajuda nisso. A recusa de Maria é lícita, porquanto a ordem foi ilegal.

3 - A empresa demite Maria: A demissão foi por justa causa, em função de Maria ter se recusado a obedecer norma geral expedida pela empresa. Naturalmente que a demissão foi arbitrária, em função de uma exigência ilegal, o que dá ensejo à reversão da justa causa em demissão sem justa causa com o pagamento das verbas rescisórias tal como se a demissão fosse sem justa causa: aviso prévio indenizado, 13º proporcional, férias integrais e proporcionais mais o terço constitucional, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, entrega das guias de seguro desemprego, multa do 467 e 477 da CLT e entrega do TRCT para o levantamento do FGTS.

Aqui surgiu o ponto de maior controvérsia da prova: caberia ou não o pedido de dano moral em função da arbitrária demissão por justa causa? Esse é um tema que desperta controvérsias até hoje, tal como vocês podem observar nas recentes postagens do Blog. Em termos técnicos, não caberia o pedido de dano moral, pois o direito de demitir por justa causa pertence ao empregador, que pode se equivocar no exercício de seu poder diretivo. Ademais, não há ofensa direta ao patrimônio subjetivo da Srª Maria. Muitos candidatos pensaram dessa forma, não colocaram a fundamentação e o pedido quanto ao dano moral, e sofreram o prejuízo de perderem 2 pontos inteiros na peça prática, o que é muito.

O que fazer? Na peça prática da OAB, o que o candidato deve levar em conta é a INSINUAÇÃO de um direito, sem se preocupar se seu fundamento é válido ou não. Ou seja, sua ótica deve ser a de advogado: peça tudo possível e que o Juiz se vire (Atentem bem!!!Essa é uma lógica para a prova e não para a atuação na vida real!!) Se houver a insinuação da possibilidade de um direito, pleiteiem-no, sem medo de ser feliz. O Cespe não pune pelos excessos.

Nesse caso em específico, ficou muito claro que a questõa do dano moral fora apresentada dessa forma EXATAMENTE para gerar confusão na cabeça dos candidatos. Na lógica cespeana, um número X de candidatos não abordariam o dano moral, por conhecerem a jurisprudência dominante nesses casos. Infelizmente esses foram penalizados.

4 - Justificativa da demissão de Maria: Como vocês devem saber, as hipóteses de demissão por justa causa são numerus clausus, somente aquelas previstas no art. 482 da CLT. Se a determinação para a revista íntima é ilegal, obviamente que a recusa da empregada não se enquadra em nenhum dos exemplos do rol taxativo, sendo patente a arbitrariedade cometida.

5 - A pergunta da prova: Creio que ninguém teve dificuldade de apontar uma reclamação trabalhista como a peça prática aplicável ao caso. A grande questão é determinar os fundamentos que a petição deverá conter. Vamos primeiro observar o espelho:

Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça
Quesito avaliado	Faixa de Valores	Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical	0,00 a 0,40
2 Fundamentação e consistência
2.1 Adequação da peça – reclamação trabalhista cumulada com ação de indenização por danos morais	0,00 a 0,40
2.2 Legitimidade ativa e passiva / Competência da justiça do trabalho	0,00 a 0,40
2.3 Mérito: Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)	0,00 a 1,20
2.4 Fundamento da indenização por dano moral (art. 5.°, X, da CF) / Poder de direção patronal sujeito a limites constitucionais	0,00 a 1,20
2.5 Pedidos: pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais	0,00 a 0,80
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição)	0,00 a 0,60

RESULTADO
Nota na Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça

Alguns aspectos do espelho nós vamos tratar nos dois tópicos seguintes. Agora eu quero ressaltar apenas a causa de pedir e o pedido, discriminados nos itens 2.3, 2.4 e 2.5

Item 2.3 - Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)

Item 2.4 - Fundamento da indenização por dano moral (art. 5.°, X, da CF) / Poder de direção patronal sujeito a limites constitucionais

Há um aspecto muito relevante nos dois itens acima, cujo impacto na nota final é considerável. O Cespe tem exigido que na fundamentação da peça prática o candidato decline precisamente qual o dispositivo legal específico para o caso apresentado. Por exemplo: Se você escrevesse sobre o dano moral mas não declinasse o art. 5º, X, da CF, teria perdido metade da nota destinada ao item 2.4. Na fundamentação da peça prática a jurisprudência sumulada e os dispositivos legais devem necessariamente ser indicados, como um desdobramento natural da argumentação desenvolvida. Não se esqueçam disso!

Item 2.5 - Pedidos: pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais

Como a demissão foi por justa causa, o candidato deveria ter requerido a reversão da justa causa em demissão sem justa causa (nada de reintegração, como alegaram alguns), com a declinação das verbas trabalhistas devidas no caso de demissão sem justa causa, além do pedido de condenação por danos morais. Em suma, o que foi sustentado na causa de pedir deve ter seu natural reflexo no pedido.

Ponto 2 - Estruturando a petição

A estruturação da reclamatória trabalhista é um importante passo para o desenvolvimento da prova. Se uma estrutura prévia for elaborada, isso permitirá ao candidato abrir mão de um rascunho prévio, além de lhe permitir visualizar eventuais falhas no contexto da argumentação ou alguma lacuna na peça como um todo.

Apresentado o problema, vamos direito à estrutura da peça prática:

1 - Competência: Qual o órgão jurisdicional encarregado de conhecer uma reclamatória trabalhista? Juiz do trabalho, por certo.

2 - Reclamante: Ao apresentar a qualificação da Reclamante, reproduza a forma abaixo, sempre utilizando os elementos apresentados no problema, sem inventar rigorosamente nada:

"Maria, nacionalidade, estado civil, profissão, identidade, CPF, endereço, vem, por intermédio de seu procurador, com instrumento de mandato incluso, com fundamento nos arts. 282 do CPC e 787 da CLT, apresentar "reclamação trabalhista com pedido de indenização por danos morais"

3 - Reclamado: Mesma sistemática da Reclamante:

"em face de Delta Indústria Farmacêutica LTDA, CNPJ, endereço, com base nos fundamentos de fato e de diretio a seguir aduzidos"

Na qualificação, banca quer saber se você conhece os elementos do art. 282 do CPC.

4 - Gratuidade de justiça e comissão de conciliação prévia: É praxe das reclamatórias trabalhistas contarem com esse dois tópicos, mas, para a prova da OAB, são desnecessários. Como vocês puderam ver no espelho acima, não houve a menor menção à gratuidade de justiça ou à CCP. A razão disso é uma só: se não fez parte do problema não pode ser exigido pela banca. Obviamente se fizer parte do problema, o respectivo tópico deverá ser elaborado.

De toda forma, como seguro morreu de velho e ninguém quer ficar com medo depois, abram os dois tópicos, um para cada item, e discorram rapidamente sobre a CCP e a gratuidade de justiça. Mesmo que não seja necessário (em nenhum exame unificado até agora foi exigido), dará certamente mais conforto emocional ao candidato, fator bastante relevante na hora da prova. Desenvolva previamente uma redação simples para esses dois itens.

5 - Dos fatos: Escreva uma síntese do problema da peça prática, e não gaste mais de 4 parágrafos nisso. Os fatos devem ser descritos de forma clara, concisa e objetiva, preferencialmente distintos do direito. Isso não é obrigatório, pois cada um tem seu estilo de escrever, mas, montando a estrutura prévia, separando cada tópico de maneira clara, você facilita seu raciocínio e facilita o trabalho daquele que corrigirá sua prova. Tenho certeza que todos desejam de coração que seu corretor esteja de bom humor quando ler sua peça prática...

Os fatos são um resumo do problema. Faça uma síntese apertada e siga em frente.

6 - Do direito: No problema dessa prova, seriam dois tópicos específicos e distintos:

A - Da nulidade da Justa Causa

B - Do dano moral

Em cada tópico, tal como consta no espelho, o candidato declina suas razões, informa os fundamentos legais e jurisprudenciais, e gasta o seu belo juridiquês. Falarei melhor sobre isso no próximo tópico.

7 - Do pedido: O fecho da peça, contendo todos os requerimentos discorridos na causa de pedir. Se você colocou o tópico sobre gratuidade de justiça, mencione-o novamente no seu pedido. Peça também as verbas rescisória em conformidade com a demissão sem justa causa, a reversão da justa causa e o pedido de condenação pelo dano extrapatrimonial.

8 - Assinatura: NÃO assine sua peça, não coloque seu nome, não faça uma rubrica. Em suma, não vacile nessa hora. Não são raros os caso dos candidatos que fazer tudo certinho e no final comentem esse erro fatal...e irrecorrível. Façam da forma como escreverei agora, nem mais, nem menos:

"Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Advogado"

No último exame essa foi a instrução da prova: que o candidato escrevesse advogado. Não coloque número de OAB nem nada. Simples como acima demonstrado. Naturalmente que a primeira coisa a ser feita é ler meticulosamente as instruções da prova, pois o Cespe pode inovar em alguma regra.

Ponto 3 - Desenvolvendo os argumentos

O terceiro ponto não é o mais relevante para a elaboração da peça prática, no entanto, a capacidade de redação dos bacharéis tem-se revelado como o grande empecilho para a aprovação de muitos.

No último exame eu recebi centenas de provas e espelhos para analisar, e constatei que um dos grandes problemas dos candidatos é colocar uma idéia com começo, meio e fim no papel. Isso é muito grave...

Vamos então pegar o item 2.3 do espelho e trabalhar uma sistemática para se construir uma redação coerente, lógica e que agrade o Cespe.

2.3 Mérito: Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)

Uma bom método é estruturar um texto com 3 partes básicas:

1 - O fato (de forma extremamente sintética, pois você já abriu previamente um tópico só para isso);

2 - O direito aplicável ao caso ( Arts. 373-A, VI e 482,H, ambos da CLT);

3 - A solução jurídica (reversão da justa causa)

A estrutura acima é bem no estilo causa/consequência, fácil de ser pensada e bastante eficaz para o exame de ordem, além de se parecer com a famosa lição de Miguel Reale (fato-valor-norma). Não tem como errar.

Lembrem-se que estamos trabalhando dentro da causa de pedir, que seria o item 6 (do direito) do ponto 2.

Vamos então trabalhar o texto.

"Do direito

1 - Da reversão da justa causa

(1 - o fato) A Reclamada demitiu por justa causa a Reclamante por esta recusar a se submeter a revista íntima determinada a todos os empregados da empresa.

(2 - O direito aplicável ao caso) O art. 373-A, VI, da CLT veda expressamente a realização de revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias de qualquer empregador. A recusa por parte da Reclamante foi legítima porquanto em absoluta consonância com o ordenamento jurídico trabalhista, afastando por completo a hipótese prevista no art. 482, H, da CLT, arguida pela Reclamada para justificar a indevida demissão por justa causa.

(3 - solução jurídica) Logo, resta cabalmente demonstrado que a demissão por justa causa promovida pela Reclamada foi um ato abusivo, ilegal e injusto, devendo ser revertida em demissão sem justa causa, condenando-se a Reclamada ao pagamento das devidas verbas rescisórias, como o aviso prévio indenizado, o 13º proporcional, as férias integrais e proporcionais mais o terço constitucional, a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a entrega das guias de seguro desemprego, as multas dos arts. 467 e 477 da CLT e a entrega do TRCT para o levantamento do FGTS."

Pronto! Em três simples parágrafos você pode escrever tudo o que o espelho exige, com simplicidade e clareza, em uma ordem direta de raciocínio, exatamente como a banca quer ver.

Aliás, tendo em mente essa estrutura tríplice, você pode perfeitamente, tomando-a por base, estender seu raciocínio para tornar sua petição mais vistosa, sem perder a lógica estrutural da peça e sem correr o risco de fugir do tema.

O candidato pode introduzir entre os itens 2 e 3 mais um ou dois itens, sem que isso tire o sentido da argumentação, enriquecendo seu trabalho. Vejamos:

1 - O fato;

2 - O direito aplicável ao caso ( Arts. 373-A, Vi e 482,H, ambos da CLT);

2.1 - O entendimento de um doutrinador

2.2 - A jurisprudência do TST ou de um TRT

3 - A solução jurídica (reversão da justa causa)

O que eu escrevi parece ser de uma obviedade exagerada, mas creiam-me, muita gente, mas muita gente mesmo tropeça feio nesse momento. Obedecer a uma lógica simples de criação dos argumentos é a melhor forma de se escrever, garantindo não só a própria lógica jurídica como um texto claro que tenha um começo, um meio e um fim.

Para finalizar, vão algumas dicas úteis:

1 - Não transcrevam longos trechos da obra de ninguém. A banca quer o SEU raciocínio. Parafraseie um autor famoso e só acrescente seu texto se ele for COMPLEMENTAR ao seu texto, e não a própria fundamentação da sua prova. Muitos simplesmente copiam o que um doutrinador famoso pensa sobre determinado tema e acham que isso basta para mostrarem que sabem peticionar. Não façam isso!!

2 - Não transcrevam a letra da lei. Apenas citem o dispositivo legal aplicável ao caso, que é mais do que suficiente para a prova. O Cespe sabe muito bem o que quer ver na prova. Transcrever todo texto da lei somente significa perder tempo. Não perca o seu!

3 - Se for transcrever alguma jurisprudência, tenha o cuidado de observar o mesmo raciocínio do item acima, além de não cometer o erro de usar um aresto enorme e infindável. Se possível, retire sem piedade uma parte dele, mantendo apenas o núcleo de sua idéia. É o que basta.

4 - Não fuja do tema. Isso é muito comum na prova e prejudica seriamente o candidato. Lembre-se da idéia de causa e efeito: uma lesão é igual ao direito a uma reparação. A lei serve para justificar a reparação. Simples assim. Inventar demais pode ter sérias conseqüências.

Pretendo escrever mais dois textos como esse no final de semana, para as provas trabalhistas dos exames 1 e 2 de 2008. Na semana que vem tratarei das duas últimas provas de direito civil e na outra as duas últimas de direito penal.

De toda forma, o raciocínio aqui explanado aplica-se de forma indistinta em qualquer tipo de peça prática, o que muda é o nome da petição, o direito aplicável e alguma outra peculiaridade especifica de cada direito material ou processual.

O importante é o candidato estabelecer um padrão de redação, com princípios claros, que o ajudará a pensar na hora da prova. Treinem essa sistemática, ou pensem uma sistemática particular para cada um de vocês. O importante é ter método!

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Permitido a concluinte de curso superior matrícula concomitante em disciplinas sem observância ao pré-requisito

A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, decidiu, por unanimidade, nos termos do voto da relatora, desembargadora federal Selene Maria de Almeida, que é possível ao concluinte de curso superior, matricular-se, simultaneamente, em disciplinas, mesmo que uma seja pré-requisito da outra, desde que inexista incompatibilidade de horários.

A Associação Salgado de Oliveira de Educação e Cultura interpôs agravo regimental contra decisão que autorizou aluna a matricular-se concomitantemente nas disciplinas Direito Processual Civil III, Direito Falimentar e Orientação Metodológica para TCC. Alegou ter sido deferida a quebra do sistema de pré-requisito, tendo sido violado o princípio da autonomia universitária. Sustentou que a atitude tomada pela universidade, de não permitir a inclusão das disciplinas pleiteadas, é a inexistência de vagas quando da realização da matrícula fora do prazo.

A sentença considerou que não se mostrou razoável negar a matrícula da aluna, concludente do curso de Direito da Universidade Salgado de Oliveira, pelo simples fato de terem sido esgotadas as vagas das disciplinas pleiteadas, fato este que não foi comprovado pela universidade.

A relatora do TRF, ao decidir, lembrou que a aluna comprovou a ausência de horários conflitantes entre as disciplinas em que já se encontrava matriculada e aquelas em que se pretendia matricular.

Ademais, salientou a magistrada que, decorridos quase cinco meses da concessão da liminar, seus efeitos já se encontram consolidados pelo decurso do tempo, pois o semestre para o qual pleiteia a aluna sua matrícula já se findou, o que torna desaconselhável a denegação da segurança. Ficou, assim, configurado situação fática que não aconselha modificação, já que incapaz de gerar grave prejuízo à ordem jurídica ou à autonomia universitária.

Concluiu o seu voto reconhecendo cabível a aplicação da teoria do fato consumado em respeito à segurança das relações jurídicas.

Agravo Regimental na Apelação nº 2008.35.00.004545-4/GO

Fonte: TRF 1

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