Modelo completo de mandado de segurança

Segue um modelo completo de mandado de segurança para todos aqueles que não concordaram com as anulações promovidas pelo Cespe/OAB. Esse modelo na verdade foi um mandado que eu efetivamente impetrei no ano passado.

Como vocês poderão ver, o mérito deste MS não se aplica a nenhum caso do presente exame, mas vocês também não queriam que eu entregasse tudo de bandeja, né? Os fundamentos vocês podem encontrar aqui: Links para modelos de recursos

Eu teria predileção pela questão 51, cujo recurso também fiz. Não entendo como essa questão não foi anulada. Cliquem no link acima, achem o link para a questão 51, e vocês verão que sua anulação é única opção possível.

No mais, é um modelo que abrange todas as peculiaridades do exame de ordem e certamente será útil para todos.

Se não for pedir muito, eu gostaria que vocês me enviassem as decisões dos juízos ou tribunais, interlocutórias ou de mérito, para que possam ser publicadas aqui no blog.

Corram! O tempo é curto. A prova será no dia 28 deste mês.

Boa sorte!!

EXCELENTÍSSIMO DR. JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO XXXXXXXXXXXXX

FULANA, brasileira, solteira, desempregada, inscrita sob o CPF nº. xxxxxxxxxxxx, com R.G. nº xxxxxxxxx/ SSP/xx, residente e domiciliada na xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, vem, por intermédio de seu procurador infra-firmatário, com espeque no Art. 5, LXIX, da Constituição Federal c/c Art. 1º da Lei 1.533/51, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera pars (urgente)

em face de ato omissivo do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, com endereço para notificação na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, pelos fatos e razões de direito a seguir aduzidos:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:

A Impetrante, por não dispor de meios suficientes para arcar com o ônus do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, requer a concessão dos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, com fulcro no art. 5º, XXXIV, "a", da Carta Magna, declarando ser pobre nos termos das Leis 1.060/50 e 7.115/83.

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE WRIT OF MANDAMUS

O ato omissivo da Autoridade Coatora ora combatido, qual seja, a não anulação da questão nº 24 da prova objetiva do segundo exame de ordem de 2008, deve ser contado a partir do dia 10/10/2008, data em que as questões anuladas do referido exame foram oficialmente divulgadas no site oficial da OAB/DF, dentro do prazo estipulado pela própria OAB/DF para a divulgação das questões anuladas do certame. Sendo assim, inconteste que a presente ação mandamental encontra-se dentro do prazo de 120 dias impostos pela Lei nº. 1.533/51.

DA PROVA DOCUMENTAL

A Impetrante não logrou autenticar todos os documentos que instruem a presente ação mandamental. Isso decorreu do fato de que a OAB/XX disponibiliza os documentos relativos ao Exame de ordem por meio de seu “site” da “internet” (www.oabXX.org.br), não tendo os candidatos acesso a nenhum documento além desses. De certa forma, a oficialidade das decisões da OAB/DF está atrelada à publicação em seu site das etapas e resultados correspondentes ao exame de ordem.

A Impetrante, ciente do fato de que a ação de mandado de segurança requer a juntada de originais ou cópias autenticadas dos documentos comprobatórios de suas assertivas, foi a sede da OAB/XX, em 13/10/2008, para validar os documentos impressos pela internet.

Para sua surpresa, tanto o protocolo da OAB, quanto a Comissão de Exame de Ordem, recusaram-se a validar os documentos. Pior, sequer consideram emitir uma certidão declarando que não validam os documentos extraídos pela internet.

A Impetrante teve, por fim, de fazer um requerimento solicitando que a OAB/DF emitisse uma certidão afirmando que não valida os documentos que disponibiliza pela “internet” (Doc. 1). Em suma, é a concretização mais do que clara de uma mentalidade cartorária e formalista, absolutamente desnecessária e em descompasso com a modernidade.

A Impetrante faz a juntada da cópia do requerimento (este autenticado pela funcionária da OAB/DF) para comprovar que tentou validar tais documentos (relação abaixo), e pugna que este ínclito Juízo requeira que a Autoridade Coatora junte os originais desses documentos, ou, que seria mais simples, reconheça as cópias ora juntadas como cópias exatas de suas publicações referentes ao exame de ordem. Segue a lista dos documentos extraídos do site da OAB/XX:

1 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)

2 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.

3 - Lista de inscrição no exame de ordem

4 - Lista com as questões anuladas

5 - Prova objetiva do exame 02/2008

6 - Gabarito preliminar da prova

7 - Edital de abertura

8 – Folha de resposta (mediante senha)

9 – Questões anuladas do último exame

DA DEFINIÇÃO DA AUTORIDADE COATORA

A indicação do I. Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/DF como Autoridade Coatora vem da conjunção dos Arts. 8º, §1º e 58, V, ambos da Lei 8.906/94, do Provimento nº 109/2005 da OAB Federal e do Edital do 2º exame de ordem de 2008, senão vejamos:

“A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, por sua COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM (CEEO), nos termos do disposto no artigo 4.º do Provimento n.º109, de 5 de dezembro de 2005, editado com base na expressa autorização do art. 8.º, Parágrafo Primeiro, da Lei n.º 8.906/1994, e no presente edital, torna público que estarão abertas as inscrições no período de 31 de julho a 14 de agosto de 2008 para o Exame de Ordem 2008.2, requisito necessário à habilitação para o exercício da advocacia, que obedecerá às seguintes disposições.” (g.n.)

O Regulamento Geral do Estatuto da OAB delimita a atuação e funcionamento da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, responsável pela aplicação do Exame, incluindo a anulação ou não das questões constantes no certame. Vejamos o que diz o Regulamento:

Art. 109. O Conselho Seccional pode dividir-se em órgãos deliberativos e instituir comissões especializadas, para melhor desempenho de suas atividades.

(...)

§ 2º No Conselho Seccional e na Subseção que disponha de conselho é obrigatória a instalação e o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos, da Comissão de Orçamento e Contas e da Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

Art. 112. O Exame de Ordem é organizado pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional, na forma do Provimento e das Resoluções do Conselho Federal, segundo padrão nacional uniforme de qualidade, critérios e programas.

Observa-se que no Provimento 109/05 do Conselho Federal da OAB, a competência para analisar as questões do exame pertencem a uma comissão indicada pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem.

Art. 6º Do resultado da Prova Objetiva ou da Prova Prático-Profissional cabe recurso para a Comissão de Estágio e Exame de Ordem, no prazo de 3 (três) dias úteis, após a divulgação do resultado, sendo irrecorrível a decisão.

(...)

§ 2º Os recursos serão apreciados por uma comissão constituída por três membros, indicados pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem, obedecidos os critérios do § 3º do art. 3º deste Provimento, excluídos aqueles que participaram da correção inicial da prova recorrida.

Desta forma, não restam dúvidas sobre o pólo passivo da presente Ação Mandamental.

DOS FATOS

A Impetrante, bacharel em direito, inscreveu-se regularmente no 2º exame de ordem de 2008 (Relação dos inscritos – Doc.01), obedecendo a todos os critérios elencados no edital do certame (Doc. 02).

Em face das provas carreadas na presente ação mandamental, resta inequívoco que a Impetrante apresentou-se corretamente no local e na hora previstos no edital para submeter-se ao Exame, ocorrido em 14/09/2008. Por infortúnio, a Impetrante não conseguiu atingir a pontuação mínima exigida (50 pontos) para habilitar-se à 2ª fase do certame. Importante ressaltar que a pontuação obtida pela Impetrante foi de 46 (quarenta e seis) pontos, como comprova a sua Folha de Resposta (doc. 03). Necessário também demonstrar que o nome da Impetrante não constou, como naturalmente era de se esperar, na relação dos candidatos aprovados (doc. 04).

No dia 10/10/2008 a OAB/DF divulgou em seu “site” da internet a lista das questões anuladas da 1ª fase do exame 02/2008. Vejamos o texto do comunicado (doc. 5):

COMUNICADO

Exame de Ordem 2008.2

Após a análise dos recursos impetrados, o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB) comunica a anulação das questões 17, 19 e 34 da prova objetiva do Exame de Ordem 2008.2 da Ordem dos Advogados do Brasil.

As justificativas dessas anulações serão disponibilizadas quando da divulgação da relação dos examinandos aprovados, após recurso, na citada prova objetiva.

(http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_2/OAB_DF/arquivos/COMUNICADO___OAB_UNIFICADO_ANULAOES.PDF , visitado em 11/10/2008)

Verifica-se que, dentre todas as questões anuladas, a Impetrante não acertou NENHUMA delas em sua prova. Ou seja, houve o aproveitamento, por parte da Impetrante, de todas as três anulações, atingindo a marca de 49 questões certas.

É óbvio que 49 questões certas não habilitam a Impetrante para a segunda fase do certame em comento. NO ENTANTO, há uma questão, não anulada pela OAB/DF, inquinada de inequívoco e MANIFESTO ERRO MATERIAL na sua concepção, e que cuja anulação passou ao largo dos olhos e desejos da AUTORIDADE COATORA, causando prejuízo tremendo às pretensões da Impetrante em adentrar, legitimamente, nos quadros da OAB/DF. Como agora será demonstrado, houve violação de direito líquido e certo, cujo reparo encontra-se ao alcance deste I. Juízo.

A questão que não foi anulada, e que possui inequívoco erro material, é a questão 24 da prova objetiva. Vejamos a sua redação (Doc. 6):

Com base na Lei n.º6.406/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.

A As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.

B Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.

C Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.

D As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais. (grifo nosso)

A resposta correta para a pergunta, de acordo com o gabarito oficial da OAB, era a questão “B” (em conformidade com o gabarito “Terra”). No entanto, observando com atenção o enunciado da questão, verifica-se com clareza a presença do mencionado vício material que confundiu a impetrante, levando-a ao erro.

A questão 24, em seu enunciado, considerou que a lei de regência das sociedades por ações seria a Lei 6.406/1976. No entanto, a lei que dispõe sobre sociedades por ações é a 6.404/1976.

Primeiramente deve-se ressaltar que a Lei 6.406 é do ano de 1977, e não de 1976. Esta lei trata da alteração das diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973.

Para o candidato conhecedor da norma sob análise (e era o que a OAB desejava averiguar objetivamente), a alteração do número da lei de regência das sociedades por ações ergueria dúvida intransponível quanto à correção do quesito 24 e de seus itens. Isso levou a Impetrante a se confundir sobre a forma de responder seu enunciado. Há inegável prejuízo à candidata quanto ao julgamento sobre a questão 24.

A Impetrante conhecia a numeração correta da Lei, e ficou em dúvida sobre qual seria de fato a resposta correta. A principal característica do erro material é causar confusão e falsa interpretação do enunciado, porquanto não faculta ao examinando o mais tênue vislumbre da alternativa ou opção adequada ao problema proposto.

Erros materiais impõem uma mácula indelével ao certame. Tanto assim é que o Judiciário não se cansa em anular questões de concursos, inclusive o exame de ordem da OAB, quando o erro no enunciado é material. Vejamos o seguinte aresto:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0141311-2

Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento 21/08/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364

Ementa

Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade(existência). judiciário(intervenção).

1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

É sabido que o CESPE (atualmente responsável pela elaboração das questões do exame de ordem da OAB/DF e de quase todas as demais seccionais da OAB), em conjunto com a OAB/DF, tratando-se de erros materiais, anulam as questões viciadas por tais erros. Vejamos recente decisão administrativa nesse sentido, relativa à questão de nº20 do 2º exame de 2007:

"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar escrito critério objetivo material, e não formal.

(http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2007/OAB2007_2/arquivos/OAB_2-2007_JUSTIFICATIVAS_DE_ANULACAO_DE_QUESTOES.PDF, acesso em 21/05/2008)”

O mesmo ocorreu no exame de ordem 01/2008, onde erros de redação implicaram na anulação das questões 22 e 82 do certame:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

EXAME DE ORDEM 2008.1

JUSTIFICATIVAS DE ANULAÇÃO DE GABARITO

• QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo “empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão.

• QUESTÃO 51 – anulada por apresentar duas opções corretas, uma vez que o poder de polícia, enquanto função administrativa, não é passível de delegação para pessoas jurídicas de direto privado, ainda que integrantes da administração pública. Sendo assim, a opção C também está correta.

• QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”, em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.

Se a Autoridade Coatora, no Exame de Ordem anterior (1º de 2008), anulou a questão 82 por apenas ter trocado a letra “d” pela letra “t”, no que acarretou em um prejuízo à cognição do enunciado, deveria necessariamente ter anulado a questão 24 do Exame de Ordem em comento, pelas mesmas razões. A natureza do erro é idêntica, e suas conseqüências também deveriam ser!! Não se compreende a manifesta omissão da Autoridade Coatora no presente caso. Resta cristalinamente caracterizado a violação de direito líquido e certo!

No caso de que se cuida, houve inequívoco erro material na questão 24, o que, necessariamente, deve implicar em sua nulidade.

DO DIREITO

É natural que um candidato a qualquer concurso ou certame espere que lhe seja assegurado a paridade com seus concorrentes e a correção e clareza dos enunciados, para que seus conhecimentos sejam aferidos observando-se o mérito individual, resultando na melhor opção para a administração e para os administrados.

Erros de formulação nas perguntas, principalmente os erros materiais, violam o esforço pessoal do candidato, porquanto o impede de demonstrar os conhecimentos adquiridos ao longo de meses ou anos de esforços. No caso da Impetrante, são cinco anos de faculdade que estão em jogo, além de sua própria carreira profissional.

É direito líquido e certo da Impetrante ser submetida a um exame isento de erros prejudiciais à intelecção dos enunciados propostos. Admitir o contrário, implicaria na direta e literal violação ao Art. 37, caput, da Constituição Federal; a moralidade e a legalidade do certame estariam irremediavelmente arruinadas.

Assim, os Tribunais Regionais Federais de todo o País firmaram sólida jurisprudência no sentido de que é legítimo o exame judicial de questões, gabaritos e correções de provas objetivas de concursos públicos, quanto a erros materiais, porquanto estes violam o edital e a própria legitimidade da questão. Os arestos abaixo transcritos abordam casos idênticos ao debatido no presente writ of mandamus, e sua leitura afasta qualquer dúvida que ainda possa existir quanto a necessidade de se anular a questão nº. 24 do 2º exame de ordem de 2008. Deve-se conceder mais um ponto a Impetrante, habilitando-a a prosseguir na sua busca pela inscrição na OAB/DF:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.70.00.003814-4/PR

IMPETRANTE : MIGUEL ELIAS MAKIOLKA

ADVOGADO : MAGGIE MARIANNE ANTHONIJSC

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DO PARANA

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

No presente caso, observo que o impetrante não intenta discutir o mérito de resposta atribuída como correta pela Comissão do Exame de Ordem, mas sim discutir a legalidade ou não de se ter mantida questão que continha erro material na ordem das letras de cada resposta. Deste modo, é passível de análise pelo Poder Judiciário a alegação por ele formulada.

(...)

Verifica-se, deste modo, que o impetrante foi prejudicado pelo erro material constante na questão de número 33, porquanto, não fosse tal erro, provavelmente teria assinalado na folha de resposta a letra "D", tida por correta pela Comissão do Exame de Ordem.

Considerando que o erro material constante na questão em comento originou-se da própria OAB/PR, bem como que aludido erro acarretou prejuízo ao impetrante, entendo que há de ser afastada a sua validade, atribuindo-se a respectiva pontuação ao impetrante, porquanto não é cabível que este sofra prejuízo por equívoco cometido pela OAB/PR.

Do cotejo das alternativas assinaladas na folha de respostas da fl. 16 com o gabarito oficial da fl. 18, denota-se que o impetrante obteve 49 acertos. Assim, afastando-se a validade da questão 33, atribuindo ao impetrante, por conseguinte, a pontuação a ela referente, passa ele a somar 50 acertos, mínimo necessário para habilitar-se à realização da segunda fase.

Deste modo, presente o fumus boni iuris. Igualmente presente o periculum in mora, porquanto restará inócua eventual futura sentença de procedência caso não se conceda a liminar neste momento, para autorizar o impetrante a prestar a segunda fase do exame, já que essa fase encontra-se designada para o dia 09 de março próximo.

III. Diante do exposto, defiro parcialmente o pedido de liminar formulado, a fim de conferir ao impetrante a pontuação relativa à questão n. 33 do caderno de provas "B" e, por conseguinte, determinar à autoridade impetrada que adote as providências necessárias para que o impetrante realize a segunda fase do Exame de Ordem regulado pelo Edital nº 03/2007.

IV. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias. (...)

Origem: TRF-2

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 46482

Processo: 2002.51.01.002861-0 UF :Orgão Julgador: QUARTA TURMA

Data Decisão: 10/03/2003 Documento: TRF-200092772

Fonte DJU - Data::08/05/2003 - Página::560

Ementa

ADMINISTRATIVO - CONCURSO – 17º EXAME DA OAB-RJ – PROVA PRELIMINAR OBJETIVA – ERRO MATERIAL NO ENUNCIADO DA QUESTÃO – NULIDADE – ANÁLISE DO MÉRITO DA QUESTÃO – RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO. I – Hipótese em que o erro material constante no enunciado da questão nº 06 do 17º exame da OAB-RJ (Dezembro/2001), altera o sentido da proposição, concorrendo para a divergência entre o enunciado e a resposta oficial apresentada. Equívoco evidente que justifica a nulidade da questão com atribuição dos respectivos pontos a todos os candidatos, em observância ao princípio da isonomia; II – Conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais, não pode o Judiciário imiscuir-se na análise do mérito de uma questão de prova, pois tal análise cinge-se ao âmbito da reserva da Administração. Entendimento que se aplica em relação à questão nº 49 do aludido certame; III – Recurso e remessa oficial desprovidos.

Relator Desembargador Federal VALMIR PEÇANHA.

Processo: AC 2007.38.00.008181-0/MG; APELAÇÃO CIVEL

Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES

Convocado: JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO

Órgão Julgador: SEXTA TURMA

Publicação: 15/09/2008 e-DJF1 p.205

Data da Decisão: 29/08/2008

Decisão: A Turma, por unanimidade não conheceu do agravo retido e negou provimento à remessa oficial e às apelações interpostas.

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL. PROVA OBJETIVA. IMPUGNAÇÃO A GABARITO DEFINITIVO. ERRO MATERIAL NA SOLUÇÃO DADA A UMA DAS QUESTÕES. ERRO FLAGRANTE. INTERVENÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.

1. Caso em que pretende o Autor a anulação de questões de prova objetiva destinada à avaliação de candidatos para ingresso na administração pública federal, em vista da detecção de flagrante erro material a eivá-las, o que autorizaria a investida do judiciário na aferição do mérito administrativo ínsito às questões formuladas.

(...)

5. É legítimo o exame judicial de questões, gabaritos e correções de provas objetivas de concursos públicos, quanto a erros materiais que não suscitem dúvidas, ou em casos de flagrante omissão por parte da banca examinadora. Afora isso, não é dado ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e tampouco das notas atribuídas aos candidatos.

6. Caso de flagrante impropriedade material no gabarito que aponta como incorreta opção que, em relação ao regime peculiar de tramitação do projeto de lei orçamentária e à ausência de quórum qualificado para sua aprovação, afirma que a natureza da lei orçamentária é de lei ordinária. Situação que pode ser corrigida pelo exame judicial.

Resta evidente que a questão n.º 24, eivada de vício material, precisa ser anulada. Essa é a inteligência emanada pela jurisprudência dominante, perfeitamente adequada ao direito material explicitado nas razões da presente ação mandamental.

DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

O fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado, pois a certeza quanto ao erro material é inequívoca. Repete-se: A questão 24, em seu enunciado, considerou que a lei de regência das sociedades por ações seria a Lei 6.406/1976. No entanto, a lei que dispõe sobre sociedades por ações é a 6.404/1976. Não restam dúvidas da existência do erro material no enunciado da questão.

Constatada a existência de erros materiais, é cediço que o Judiciário Pátrio concede a segurança aos impetrantes que os questionaram. Ademais, o erro material implica em violação ao direito líquido e certo da Impetrante.

Foi também demonstrado que a própria autoridade coatora anulou, mais de uma vez, questões que continham erros materiais. Infelizmente não anulou no presente caso, por razões absolutamente desconhecidas.

O fumus boni iuris é incontroverso e insofismável.

Quanto ao periculum in mora, é importante ressaltar que a prova da segunda fase do exame (e última!) ocorrerá no dia 19 de outubro de 2008, ou seja, o próximo domingo. Contados a partir de hoje, a Impetrante tem somente seis dias para obter um pronunciamento do Judiciário.

É óbvio que o mérito da presente ação não será julgado até esta data. Para que a prestação final da tutela jurisdicional se aperfeiçoe, é necessário assegurar que sentença seja útil, e isso só ocorrerá se a impetrante realizar a prova subjetiva do segundo exame de ordem de 2008.

Resta portanto caracterizado o periculum in mora, pois a sentença será inútil caso não obtenha êxito na concessão da liminar pleiteada.

Ademais, foi publicado hoje (14/10/2008) decisão interlocutória concedendo a liminar a uma bacharel que fará a prova no próximo domingo, caso de direito material e tese jurídica idênticos ao pleiteado no presente Mandado de Segurança, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.71.00.025652-6/RS

IMPETRANTE : CRISTIANO DA SILVA MACHADO

ADVOGADO : CAROLINE STÜRMER CORRÊA

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM - SECCIONAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Cristiano da Silva Machado contra ato praticado pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem - Seccional do Estado do Rio Grande do Sul -, em que pretende a concessão de liminar que permita sua participação na próxima etapa do exame, prevista para o dia 19 de outubro de 2008.

Afirma ter obtido 49 acertos, faltando uma questão para ser aprovado para a segunda etapa do certame. Sustenta a existência de erro material na questão de nº 24, devendo ser anulada. Requer a apreciação de forma urgente, em razão da proximidade da prova.

Decido.

Consoante o inciso II do art. 7° da Lei 1.533/51, que regula o Mandado de Segurança, o ato impugnado poderá ser suspenso quando for relevante o fundamento de direito e haja risco de ineficácia da medida, caso deferida a medida somente ao final. Tal dispositivo revela, portanto, os dois requisitos para o deferimento da liminar, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

Presente o periculum in mora, uma vez que a segunda etapa do Exame de Ordem ocorrerá no dia 19 de outubro de 2008.

A despeito da possibilidade sempre existente de valoração crítica dos critérios de correção e de avaliação adotados pelo administrador em semelhantes situações, o certo é que o controle jurisdicional, nestes casos, deve se limitar ao exame da fundamentação mínima exigível, da motivação e da consonância do ato aos princípios norteadores do sistema, enfim, da sua legalidade.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DE PROVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I- O Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência uniforme no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Aliás, raciocínio diverso culminará, na maioria das vezes, na incursão no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder judiciário. Precedentes.

II- Agravo interno desprovido." (AgRg no RMS 19580/RS, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.06.2005 p. 325)

É justamente quanto ao exame da legalidade que reclama o impetrante a apreciação das questões do Exame de Ordem 2008/03. Assim, passo à análise da questão impugnada, constante da Prova Objetiva. A questão nº 24, assim estava redigida:

"Com base na Lei nº 6.406/1976, que dispões sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.

A. As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.

B. Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.

C. Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.

D. As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais."

(grifei)

Ocorre que a Lei nº 6.406 é de 1977 e não trata de sociedades por ações, mas sim "altera as diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973". Na verdade, a norma que a banca pretendia citar era a Lei nº 6.404/1976.

Contata-se claramente a existência de erro material na questão vergastada. Assim, se a questão pedia que a resposta fosse dada com base em determinada lei, sendo que a norma não trata do assunto posto em causa, verifico a plausibilidade do direito invocado, razão pela qual deve ser deferido o pedido liminar.

Ante o exposto, determino à OAB permita a participação da impetrante na segunda etapa do Exame de Ordem nº 2008.2, porquanto há possibilidade de vir a ser anulada a questão nº 24.

Intime-se. Oficie-se à autoridade coatora para imediato cumprimento, bem como para prestar informações.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Em seguida, venham conclusos para sentença.

Porto Alegre, 14 de outubro de 2008.

Gabriel Menna Barreto von Gehlen

Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

Portanto, com fundamento no Art. 798 do Código de Processo Civil, requer a Impetrante, liminarmente e inaudita altera pars, a concessão da Medida liminar, qual seja, a ordem para que a Impetrante possa submeter-se à prova subjetiva do segundo exame de ordem de 2008, que ocorrerá no dia 19/10/2008.

O requisito específico: juízo de plausibilidade quanto à existência de dano jurídico de difícil ou impossível reparação, se encontra sobejamente identificado, demonstrado e provado.

DO PEDIDO

Em razão dos fundamentos de fato e de direito discorridos no presente Mandado de Segurança, vem a Impetrante, com acato e respeito, REQUERER o que se segue:

1- A notificação do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do Art. 7° da Lei n° 1.533/51;

2- O deferimento do pedido liminar, inaudita altera pars, com fulcro no Art. 798 do CPC, para que a Impetrante possa fazer a prova da segunda fase do 2º Exame de Ordem de 2008, que ocorrerá no dia 19/10/2008.

3- Que, no mérito, seja anulada a questão nº 24 do 2º exame de Ordem de 2008, em razão do manifesto vício material, concedendo-se à Impetrante mais um ponto na sua nota da prova objetiva, vindo a atingir os cinqüenta pontos necessários para a se submeter à prova da 2ª fase do 2º Exame de Ordem de 2008.

4- Que o PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do Art. 6°, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, seja oficiado a trazer todos os documentos, originais ou em cópias autenticadas, que possua em relação Impetrante e do 2º Exame de Ordem de 2008, porquanto, apesar da expressa tentativa da Impetrante, a OAB/DF recusou-se a validar os documentos retirados da “internet”, conforme comprova o requerimento pertinente e tempestivamente protocolado (comprovação em anexo), sem prejuízo de outros documentos e informações importantes e relevantes para o deslinde da controvérsia:

4.1 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)

4.2 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.

4.3 - Lista de inscrição no exame de ordem

4.4 - Lista com as questões anuladas

4.5 - Prova objetiva do exame 02/2008

4.6 - Gabarito preliminar da prova

4.7 - Edital de abertura

4.8 – Folha de resposta (mediante senha)

4.9 – Questões anuladas do último exame

5- A Intimação do Ilustre Representante do Ministério Público, para que este intervenha no processo, em conformidade com o art. 82, III, do CPC;

6- A gratuidade da justiça, nos termos da Lei n° 1.060/50, com a nova redação dada pela Lei 7.510/86, e em conformidade com o pedido de gratuidade de justiça em anexo, pois a Impetrante não possui condições financeiras de arcar com as despesas de custas, taxas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento.

7 – Dá-se a causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Nesses termos,

Pede deferimento.

XXXXXXXX, 14 de outubro de 2008.

ADVOGADO