Anulação pela via judicial da questão 73 do Exame 3.2009

A jurisprudência da Justiça Federal e do STJ é majoritária no sentido de que não compete ao Judiciário intervir nos critérios de correção das bancas examinadoras, sob pena deste Poder intervir no Poder Executivo.

Essa é a jurisprudência majoritária:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO - LEGALIDADE DO CERTAME - ANÁLISE - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESNECESSIDADE

1. Em tema de Concurso Público, é vedado ao Poder Judiciário reapreciar as notas de provas atribuídas pela Banca Examinadora, limitando-se o judicial controle à verificação da legalidade do edital e do cumprimento de suas normas pela comissão responsável.2. A análise da legalidade e da observância das regras do edital, para fins de anulação de questões de prova, limita-se ao cotejo do conteúdo programático previsto nas normas editalícias e a matéria contida nas questões formuladas pela banca examinadora, não requerendo dilação probatória. - Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, RESP 286344, 6ª T. Rel. Min. Vicente Leal, DJU 05.03.2001, p. 00256).

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MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OAB. EXAME DE ORDEM. CORREÇÃO DA PROVA PRÁTICO - PROFISSIONAL. REAVALIAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL E DE QUESTÕES PRÁTICAS. ALCANCE DA APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

- As disposições editalícias inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência.

- Ao Poder Judiciário é permitido proceder à verificação da legalidade e constitucionalidade do processamento de concurso público, seu aspecto formal, sua vinculação ao Edital, sendo-lhe,no entanto, vedada a verificação de critérios subjetivos de avaliação dos candidatos, em respeito ao princípio da independência dos Poderes, inserto no art. 2° da Constituição Federal.

- É defeso ao Judiciário intervir no exame de mérito de questões relativas a concurso, não podendo este Poder avaliar os critérios de elaboração e correção de provas, razão por que não cabe, no caso, a apreciação da correção da peça processual e das questões práticas da segunda etapa do Exame de Ordem a que se submeteu o apelante, justificando-se a intervenção do Judiciário apenas em hipóteses de ilegalidade no procedimento administrativo do concurso, de descumprimento do teor do Edital e de tratamento não isonômico aos candidatos. Somente em situações excepcionalíssimos, poderia o Judiciário anular questões de concurso, se comprovado flagrante erro material ou incluída matéria não constante do programa de disciplinas arroladas no respectivo Edital.

(TRF2, AMS 200550010116284, Sexta Turma, Relator Fernando Marques, DJU de 15/01/2007, p. 169)

Entretanto, na superveniência de erro material na formulação de uma questão, o Judiciário pode intervir, anulando questão viciada por tal erro. Vejamos:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0141311-2

Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento 21/08/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364

Ementa

Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade(existência). judiciário(intervenção).

1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

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“CONCURSO PÚBLICO – QUESITO DE PROVA OBJETIVA – ADMISSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO EM CASOS EXCEPCIONAIS – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS AOS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – INEXISTÊNCIA – Excepcionalmente, restando demonstrado que a resposta considerada correta pela banca examinadora está, objetivamente, em desacordo com o ramo de conhecimento investigado, houver erro material ou vício na formulação da questão, é admissível o Poder Judiciário anular questão de concurso. Se com a adição dos pontos referentes ao quesito anulado às outras notas obtidas pelos autores da ação fica comprovado, por certidão da instituição responsável pela realização do concurso, o preenchimento das demais condições exigidas no Edital, é de se reconhecer a aprovação destes na primeira etapa do concurso público. Ausência de prejuízo para os demais candidatos aprovados. Impossibilidade de quem não foi litisconsorte ativo se beneficiar

da sentença. Inexistência de litisconsórcio necessário. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelação dos autores parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial improvidas.”

(TRF 5ª R. – AC 106.703 – (96.05.27664-0) – PE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Manoel Erhardt – DJU 24.10.2002 – p. 888)

Até mesmo o Cespe, quando se trata de erro material, já anulou questões viciadas por erros materiais, tal como ocorreu na questão 20 do Exame 2.2007:

"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar escrito critério objetivo material, e não formal.

O mesmo ocorreu no exame de ordem 01/2008, onde erros de redação implicaram na anulação das questões 22 e 82 do certame:

• QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo “empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão.

• QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”, em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.

Infelizmente a OAB não anulou nenhuma questão da atual prova objetiva, inclusive a questão 73, claramente viciada por erro material, tal como aduziu o Dr. Rogério Neiva, que elaborou o recurso administrativo para o Blog Exame de Ordem:

No enunciado da presente questão consta “assinale a opção correta no que se refere ao acordo intrajornada”. Conforme a resposta constante no gabarito, considerou-se como resposta correta a alternativa “d”.

Não obstante o mérito da resposta tida por correta, há um problema no enunciado, passível de comprometer a sua compreensão. É que não há qualquer menção ao instituto do intervalo. O enunciado trata de “acordo intrajornada”.

Conforme a resposta tida por correta, constata-se que a intenção desta Egrégia Banca consistia em apurar o domínio do examinando quanto ao instituto do “intervalo intrajornada”. Porém, no enunciado não há qualquer menção ao referido conceito.

Intervalo consiste em instituto correspondente à paralisações obrigatórias e não remuneradas da prestação de serviços. Já acordo consiste em ajuste de vontade voltado ao alcance de algum fim juridicamente reconhecido. Trata-se de institutos jurídicos completamente distintos. Aliás, quanto ao intervalo mínimo, conforme a lógica do art. 71 da CLT e a tese da OJ 342 da SBDI-1 do TST, “acordo” e “intervalo” são institutos incompatíveis.

Vale destacar que segundo a sistemática prevalente no atual Exame da OAB, pautada pela busca de perfeição sobre os mecanismos de avaliação dos candidatos, não se pode aceitar como válida questão que contemple tamanho erro material. Isto na hipótese de considerar a presente situação um erro material.

Em provas da importância do Exame da OAB não se pode contar com a lógica de que erros sejam desconsiderados, presumindo que o candidato irá compreender tratar-se de erro, de modo a enfrentar a questão como se estivesse perfeitamente adequada.

Portanto, definitivamente, “acordo intrajornada” não se confunde com “intervalo intrajornada”. Se a Ordem dos Advogados do Brasil espera que os postulantes ao exercício da advocacia contem com a referida compreensão, mesmo se deve esperar do Exame.

Recurso para a questão 73

Tenho plena convicção de que a questão 73 pode ser anulada pela via do mandado de segurança.

Segue link para um modelo completo de MS concebido para anular uma questão objetiva também viciada por erro material. Fazer a adaptação não será nada difícil:

http://blogexamedeordem.blogspot.com/2009/06/modelo-de-mandado-de-seguranca.html