Recurso para a questão 73 da prova da OAB 3.2009

terça-feira, 19 de janeiro de 2010

O juiz do trabalho Rogério Neiva, criador do inovador sistema TUCTOR de gerenciamento de estudos e especialista na preparação estratégica para concursos públicos elaborou com exclusividade para o Blog Exame de Ordem um recurso para a questão 73 da prova objetiva do Exame de Ordem 3.2009.

Aliás, em relação ao recurso, de imediato percebe-se que se trata de manifesto erro material. Se a OAB não anulá-lo, cabe buscar a via judicial, em conformidade com a jusrisprudência dos TRF's. Segue o recurso:

CADERNO AZUL – QUESTÃO 73

No enunciado da presente questão consta “assinale a opção correta no que se refere ao acordo intrajornada”. Conforme a resposta constante no gabarito, considerou-se como resposta correta a alternativa “d”.

Não obstante o mérito da resposta tida por correta, há um problema no enunciado, passível de comprometer a sua compreensão. É que não há qualquer menção ao instituto do intervalo. O enunciado trata de “acordo intrajornada”.

Conforme a resposta tida por correta, constata-se que a intenção desta Egrégia Banca consistia em apurar o domínio do examinando quanto ao instituto do “intervalo intrajornada”. Porém, no enunciado não há qualquer menção ao referido conceito.

Intervalo consiste em instituto correspondente à paralisações obrigatórias e não remuneradas da prestação de serviços. Já acordo consiste em ajuste de vontade voltado ao alcance de algum fim juridicamente reconhecido. Trata-se de institutos jurídicos completamente distintos. Aliás, quanto ao intervalo mínimo, conforme a lógica do art. 71 da CLT e a tese da OJ 342 da SBDI-1 do TST, “acordo” e “intervalo” são institutos incompatíveis.

Vale destacar que segundo a sistemática prevalente no atual Exame da OAB, pautada pela busca de perfeição sobre os mecanismos de avaliação dos candidatos, não se pode aceitar como válida questão que contemple tamanho erro material. Isto na hipótese de considerar a presente situação um erro material.

Em provas da importância do Exame da OAB não se pode contar com a lógica de que erros sejam desconsiderados, presumindo que o candidato irá compreender tratar-se de erro, de modo a enfrentar a questão como se estivesse perfeitamente adequada.

Portanto, definitivamente, “acordo intrajornada” não se confunde com “intervalo intrajornada”. Se a Ordem dos Advogados do Brasil espera que os postulantes ao exercício da advocacia contem com a referida compreensão, mesmo se deve esperar do Exame.

Nestes termos, requer a anulação da questão.

12 comentários:

Marcius 20 de janeiro de 2010 00:51  

por favor uma informação, todos devem ingressar com o recurso e este será julgado intra-partes ou será anulada para todos

Hildebrando 20 de janeiro de 2010 01:45  

Hildebrando
O erro relacionado a questão 73, ocorreu em todas as provas Oab 2009.3, e não só na prova azul

Byll 20 de janeiro de 2010 20:01  

Acredito eu que, quanto maior o número de recursos referente a esta questão forem impetrados, além do erro material explícito, a possíbilidade de anulação aumenta.

gabi 20 de janeiro de 2010 22:44  

por favor, eu nao tenho a prova, somente o gabarito, alguem pode me falar quais sao as respectivas questoes possiveis de anulacao do caderno ocre? Obrigada

silmara 22 de janeiro de 2010 02:20  

Galera vamos todos entrar com recurso, não só nessa questão mas em todas que encontrar-mos erros, pois assim as chances aumentam!!! Um juiz não iria nos falar besteira! Avante...

Bruna Peretti 31 de janeiro de 2010 23:16  

Eu acredito que o recurso pode ser reformulado, não precisamos criticar o Exame da Ordem para que eles anulem a questão. Frases como: "Se a Ordem dos Advogados do Brasil espera que os postulantes ao exercício da advocacia contem com a referida compreensão, mesmo se deve esperar do Exame." devem ser evitadas.

Giovanna 4 de fevereiro de 2010 01:07  

Caderno Branco
Questão 73
A questão 73 a alternativa do gabarito preliminar está incorreta..
O gabarito preliminar assinala a alternativa A: “ Mediante acordo escrito ou contrato coletivo, a duração do intervalo intrajornada pode ser superior a duas horas.”
Tal afirmação é incorreta, pois não delimita as “horas superiores”. É sabido conforme a Súmula n 118 do TST e art. 71 §4 da CLT que eventual prorrogação será tempo a disposição do empregador, logo horas extras.
Assim tal afirmação permite a criação de horas extras sem limites o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, no art. 58 da CLT que permite apenas duas horas extraordinárias por dia.

Portanto, tal alternativa está incorreta devendo a proposição ser de um intervalo intrajornada superior a duas horas desde que não seja superior a 4 horas por dia.
Tal dedução simples e lógica não consta na alternativa, permitindo-se afirmar um absurdo que seria uma cláusula de um acordo ou convenção coletiva de trabalho com intervalo intrajornada de 5 horas.
Caso isso ocorresse seria ilegal, pois sendo esse intervalo não previsto em lei seriam horas extraordinárias que só é permitido em duas horas por dia em nosso ordenamento.

Outrossim, a alternativa D “O intervalo mínimo intrajornada pode ser transigido em acordo escrito ou contrato coletivo”está consoante com a Portaria n 42/07 do MTE que permitiu que a norma coletiva substitua o ato do Ministro do Trabalho como se percebe a seguir:

PORTARIA Nº 42, DE 28 DE MARÇO DE 2007
Disciplina os requisitos para a redução de intervalo
intrajornada.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso da
competência que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição,
resolve:
Art. 1º O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71 da CLT
poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente
aprovado em assembléia geral, desde que:
I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado; e
II - o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à
organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no
trabalho.
Art. 2º A convenção ou acordo coletivo deverá conter cláusula que especifique
as condições de repouso e alimentação que serão garantidas aos empregados, vedada a
indenização ou supressão total do período.
Art. 3º A Fiscalização do Trabalho, a qualquer tempo, verificará in loco as
condições em que o trabalho é exercido, principalmente sob o aspecto da segurança e
saúde no trabalho e adotará as medidas legais pertinentes a cada situação encontrada.
Portanto, a partir da Portaria n 42/07 do TEM está dispensada a autorização do Ministério do Trabalho e os refeitórios previstos na própria norma coletiva.
Em suma a proposição “D” deveria ser a do gabarito preliminar.

Simone 12 de fevereiro de 2010 18:02  

O Cespe não anulou nenhuma questão. O resultado saiu ontem dia 11/02. Precisamos nos unir contra tamanha falta de respeito para com os bacharéis. É lamentável e a Ordem deveria envergonhar-se de levar tantos bacharéis à terapias e a ingestão de drogas antidepressivos. Estou completamente arrasada, pois fiz 49 acertos, fiz recurso de 7 questões e estou fazendo cursinho para segunda fase. E agora? Não tenho se quer, vontade por os pés na rua pra fazer cursinho.

Lu 15 de fevereiro de 2010 18:11  

Fiz 49 pontos no Exame de Ordem 2009.3 e também estou me preparando para a 2ª fase, tendo em vista que em todas as provas foram anuladas pelo menos 2 questões. Gostaria de saber se somente essa questão 73 é passível de anulação pelo Judiciário com base em erro material ou se existe esta possibilidade para alguma outra questão.

Há chance alguma de ser impetrado Mandado de Segurança para garantir que façamos a prova da 2ª fase?
Alguém pode me dizer como proceder?

Att.

glicia 25 de fevereiro de 2010 20:27  

Impetrei M.S na justiça Federal aqui na bahia e deu certo! Minha Liminar saiu ontem. Arguí a questão 73 e usei os fundamentos do Dr. Neiva.
Na segunda fase se a peça for M.S. vou pedir logo minha carteira antes de terminar a prova

Mariely 7 de março de 2010 22:14  

Olá Glicia tudo bom??? Teria como vc me enviar o link do seu MS por favor??? Muitissimo obrigada!!!!

Suzana 11 de março de 2010 08:28  

gente somente a questão 73 que contém erro material? existe masi alguma no caderno ocre?

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