Pedido de reconsideração deferido em MS contra a prova objetiva - Questão nº 1

quarta-feira, 21 de outubro de 2009

Vejam essa interessante decisão em mandado de segurança, onde a Impetrante, após ver seu pedido de liminar indeferido, entrou com um pedido de retratação e obteve sucesso. Observem também que a decisão considerou mal elaborada a questão de nº 1 da prova objetiva, tal como eu argumentei várias vezes aqui no Blog.

Em suma, ainda dá tempo para entrar com um mandado de segurança e virar esse jogo!. Se quiser um modelo de MS, com fundamento combatendo a questão nº 1, clique no link a seguir: Modelo de mandado de segurança - Exame de Ordem 2.2009

Segue a decisão:

2009.81.00.014542-6 Classe: 126 - MANDADO DE SEGURANÇA
Observação da última fase: Não Informada
Autuado em 16/10/2009 - Consulta Realizada em: 21/10/2009 às 11:24
IMPETRANTE: ISABELA DE ANDRADE LIMA
ADVOGADO : MONICA BARBOSA DE MARTINS MELLO
IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DO CEARA
PROCURADOR: HELIO LEITAO (OAB)
2 a. Vara Federal - Juiz Substituto
Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo: REQUER A ANULACAO DA QUESTAO Nº 01

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20/10/2009 17:38 - Expedido - Mandado - MAN.0002.002333-0/2009
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20/10/2009 16:52 - Decisão. Usuário: ROC
DECISÃO Nº. ______/2009


Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ISABELA DE ANDRADE LIMA, qualificada na inicial, contra ato supostamente ilegal da PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DA ORDEM DA OAB/CE objetivando ordem liminar que lhe permita participar da segunda fase do exame de ordem que ocorrerá no próximo dia 25 de outubro. A título de provimento final busca a anulação de uma das questões da prova objetiva da 1ª fase.

Custas recolhidas (fl. 91).

O pedido de liminar foi indeferido.

À fl. 99 a impetrante apresentou pedido de reconsideração.

É o relatório.
Decido.

De fato, a sentença de fls. 93/97 não merece ser mantida, razão pela qual esse juiz, utilizado do juízo de retratação, nos termos do § 1º., do art. 285-A do CPC, retrata-se para, como fundamento no abaixo exposto, torná-la sem efeitos.

É certo que não cabe ao Poder Judiciário invadir a esfera discricionária da Administração Pública, devendo o controle dos atos administrativos se ater ao exame da legalidade do ato, eximindo-se o juiz, ordinariamente, de reapreciar, no caso de concursos públicos, critérios de elaboração e correção de provas, formulação de questões etc.

Porém, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, quando se trata de vício manifesto na elaboração ou atribuição de mais de uma resposta a questões de provas objetivas, o juiz, em caráter excepcional, verificando o flagrante erro material, deve determinar a anulação da questão, por se tratar de violação às próprias determinações do edital e, em última instância, ao princípio da legalidade, conforme ementas transcritas a seguir:

"ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VÍCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME.
1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes.
2. Existência de litisconsorcio passivo necessário dos candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação.
3. Recurso ordinário provido."
(STJ, 2ª T., ROMS 24080/MG, Acórdão unânime, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 29/06/2007, p. 526.)

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE RESPOSTA CORRETA. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA OFICIAL. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes.
2. Hipótese em que, por perícia judicial, não questionada pela parte ex adversa, foi constatada a ausência de resposta correta em questão de prova objetiva, em flagrante desacordo com o gabarito oficial e com o edital do certame, ferindo o princípio da legalidade.
3. Recurso especial conhecido e improvido."
(STJ, 5ª T., RESP 471360/DF, Acórdão unânime, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 16/10/2006, p. 415.)

No caso em tela, analisando o quesito apontado como nulo pela impetrante, verifico que a questão não ostenta nenhuma alternativa correta. Com efeito, a hipótese é de erro manifesto.

Dispõe a questão o seguinte:

"Com relação a infrações cometidas por advogados e às sanções disciplinares a eles aplicadas, assinale a opção correta.
A - Não constitui infração disciplinar a recusa, sem justo motivo, do advogado a prestar assistência jurídica, quando nomeado por decisão judicial diante da impossibilidade da defensoria pública, visto que ninguém pode ser compelido a trabalhar sem remuneração.
B - São consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.
C - O Tribunal de Ética e Disciplina não pode instaurar, de ofício, processo sobre ato considerado passível de configurar, em tese, infração a princípio ou a norma de ética profissional.
D - É possível a instauração, perante o Tribunal de Ética e Disciplina, de processo disciplinar, mediante representação apócrifa, contra advogado."

A Banca Examinadora apontou como correto o item "B". No entanto, dispõe o art. 34, parágrafo único, alínea "c", da Lei 8.906/94 que:

"Art. 34. Constitui infração disciplinar:
(...)
XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;
(...)
Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:
(...)
c) embriaguez ou toxicomania habituais."

Como se vê, a norma definiu como conduta incompatível com a advocacia a embriaguez ou toxicomania habituais. No entanto, na redação da questão, acrescentou-se a expressão "sem justo motivo", modificando o sentido da lei, pois a expressão cria a possibilidade de o advogado justificar sua conduta, quando a lei não faz essa ressalva.

Os demais itens também são incorretos.

Resta patente, pois, ao menos a um primeiro exame de cognição sumária, a nulidade da questão de número um da prova objetiva do exame de ordem da OAB - Ceará. Em acréscimo, diante da nota atribuída à impetrante na primeira fase do exame de ordem (quarenta e nove), na hipótese de vir a ser anulada a questão impugnada da referida prova, a candidata poderá atingir a média suficiente ao prosseguimento de sua participação no referido certame.

Quanto ao risco de ineficácia do provimento judicial, também se encontra presente esse requisito já que caso não deferida a liminar a impetrante não participará da segunda fase do certame e a ação perderá seu objeto.

ANTE TODO O EXPOSTO, defiro o pedido de liminar para determinar ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO CEARÁ, ou quem suas vezes fizer, que autorize a participação da impetrante na segunda fase do exame de ordem 2009.2, designada para o dia 25 de outubro de 2009, salvo se por outro motivo não discutido nesta ação não possa participar, sem prejuízo do cumprimento pela impetrante dos requisitos impostos a todos os demais candidatos para participação no certame.

Intime-se com urgência a OAB - Seção do Ceará para o imediato e integral cumprimento da liminar, bem como notifique-se a autoridade impetrada.

Expedientes necessários no plantão forense.

10 comentários:

Anônimo,  21 de outubro de 2009 14:08  

Maurício, sabemos que várias questões poderão ser anuladas via mandado de segurança e a OAB pode depois não derrubar esses mandados, ou seja, admitindo que as questões realmente deveriam ter sido anuladas. Como fica isso depois? A OAB será obrigada a anular as questões mesmo depois de já realizada a segunda fase? Isso não seria um contra senso, ou no mínimo estranho?

Anônimo,  21 de outubro de 2009 15:25  

Mauricio!!!tambem gostaria de saber como ficaria se isso fosse possivel, pois como o colega comenta acima esta havendo muitas liminares em temas diversos, ou seja temos horros "aparentes" nas questoes, a OAB podera atravez de algum mandado transita julgado e confirmar o erro com vai ser para aqueles que forem beneficiados com a anulaçao?
tenho em mente que teriamos que ter alguma decisao em emediato para dar litipendencia nesta cituaçao propria deste exame.

Anônimo,  21 de outubro de 2009 16:15  

Porém, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, quando se trata de vício manifesto na elaboração ou atribuição de mais de uma resposta a questões de provas objetivas, o juiz, em caráter excepcional, verificando """o flagrante erro material"""", deve determinar a anulação da questão, por se tratar de violação às próprias determinações do edital e, em última instância, ao princípio da legalidade,...como vi no blog não se trata de erro materia...posso mesmo assim seguir a lógica do seu modelo? obrigada.

Fábio Schlickmann 21 de outubro de 2009 16:15  

Acho legal que isso esteja acontecendo. Alguém tem que conter essas arbitrariedades, e ninguém melhor que o judiiário para tal.

Anônimo,  21 de outubro de 2009 17:16  

Doutor Mauricio!! o senhor poderia comentar acerca da prova de trabalho da OAB/MG??? Achei a inicial bastante dificil e não estou achando um gabarito extra oficial... muito obrigada!!!!!!!!!!!!!!! ah, farei a prova unificada da CESPE. abs

Marcos 21 de outubro de 2009 19:11  

Olá, preciso de ajuda, saiu um despacho, sobre o MS, mas não estou conseguindo visualizar o teor da Decisão, ajude-me.

2009.80.00.005887-4 Classe: 126 - MANDADO DE SEGURANÇA

21/10/2009 13:02 - Despacho. Usuário: ASV

19/10/2009 17:37 - Conclusão para Despacho Usuário: SRC

19/10/2009 17:16 - Distribuição - Ordinária - 4 a. VARA FEDERAL Juiz: Titular
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Anônimo,  23 de outubro de 2009 16:41  

não consigo entender porque a o poder judiciário de santa catarina não admite o MS para anular as mesmas questões sucitadas pelos colegas agraciados com a liminar. penso que se o direito é para todos, me leva a crer e me revoltar ainda mais sobre: uns pode e outros não, e se isso parte do judiciário isso me indigna ainda mais.
assinado: uma baixarel indignada

mariovicentim 23 de outubro de 2009 17:04  

Minha esposa não teve a mesma sorte, o MS, o pedido de reconsideração e o Agravo dela foram indeferidos, ela também pediu a anulação da questão Nº 01, mas o juízes ignorantes não sabem que o que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido, ou fingem não saber pois isto estava anexado aos documentos...

adilson,  24 de outubro de 2009 08:40  

SOCORRO, MEU MS FOI INDEFERIDO DE ACORDO COM O ART 295 II, III E IV, PRECISO URGENTGE DE UM MODELO DE PETICAO DE RECONSIDERACAO, A J F PARANA DISSE QUE NAO CABE AO JUDICIARIO ANALISAR PROVA E SOMENTE A BANCA EXAMINADORA.

Anônimo,  25 de outubro de 2009 13:01  

Sou do Rio De Janeiro, a Juíza da 29ª vara Federal indeferiu todos os MS que chegaram na sua frente.
Dizer não é mais facíl, ela recortou e colou todas as sentenças de formas iguais, ou seja,eu não tenho competência pra analisar nada,essas foram as palavras dela, quem sabe é a banca examinadora. Os Desembargadores de plantão seguiram o mesmo raciocínio.
Estou desanimado, o errado prevaleceu mais uma vez.Boa sorte´a todos.

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