Pedido de reconsideração deferido em MS contra a prova objetiva - Questão nº 1

Vejam essa interessante decisão em mandado de segurança, onde a Impetrante, após ver seu pedido de liminar indeferido, entrou com um pedido de retratação e obteve sucesso. Observem também que a decisão considerou mal elaborada a questão de nº 1 da prova objetiva, tal como eu argumentei várias vezes aqui no Blog.

Em suma, ainda dá tempo para entrar com um mandado de segurança e virar esse jogo!. Se quiser um modelo de MS, com fundamento combatendo a questão nº 1, clique no link a seguir: Modelo de mandado de segurança - Exame de Ordem 2.2009

Segue a decisão:

2009.81.00.014542-6 Classe: 126 - MANDADO DE SEGURANÇA

Observação da última fase: Não Informada

Autuado em 16/10/2009 - Consulta Realizada em: 21/10/2009 às 11:24

IMPETRANTE: ISABELA DE ANDRADE LIMA

ADVOGADO : MONICA BARBOSA DE MARTINS MELLO

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DO CEARA

PROCURADOR: HELIO LEITAO (OAB)

2 a. Vara Federal - Juiz Substituto

Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo: REQUER A ANULACAO DA QUESTAO Nº 01

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20/10/2009 17:38 - Expedido - Mandado - MAN.0002.002333-0/2009

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20/10/2009 16:52 - Decisão. Usuário: ROC

DECISÃO Nº. ______/2009

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ISABELA DE ANDRADE LIMA, qualificada na inicial, contra ato supostamente ilegal da PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DA ORDEM DA OAB/CE objetivando ordem liminar que lhe permita participar da segunda fase do exame de ordem que ocorrerá no próximo dia 25 de outubro. A título de provimento final busca a anulação de uma das questões da prova objetiva da 1ª fase.

Custas recolhidas (fl. 91).

O pedido de liminar foi indeferido.

À fl. 99 a impetrante apresentou pedido de reconsideração.

É o relatório.

Decido.

De fato, a sentença de fls. 93/97 não merece ser mantida, razão pela qual esse juiz, utilizado do juízo de retratação, nos termos do § 1º., do art. 285-A do CPC, retrata-se para, como fundamento no abaixo exposto, torná-la sem efeitos.

É certo que não cabe ao Poder Judiciário invadir a esfera discricionária da Administração Pública, devendo o controle dos atos administrativos se ater ao exame da legalidade do ato, eximindo-se o juiz, ordinariamente, de reapreciar, no caso de concursos públicos, critérios de elaboração e correção de provas, formulação de questões etc.

Porém, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, quando se trata de vício manifesto na elaboração ou atribuição de mais de uma resposta a questões de provas objetivas, o juiz, em caráter excepcional, verificando o flagrante erro material, deve determinar a anulação da questão, por se tratar de violação às próprias determinações do edital e, em última instância, ao princípio da legalidade, conforme ementas transcritas a seguir:

"ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VÍCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME.

1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes.

2. Existência de litisconsorcio passivo necessário dos candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação.

3. Recurso ordinário provido."

(STJ, 2ª T., ROMS 24080/MG, Acórdão unânime, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 29/06/2007, p. 526.)

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE RESPOSTA CORRETA. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA OFICIAL. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes.

2. Hipótese em que, por perícia judicial, não questionada pela parte ex adversa, foi constatada a ausência de resposta correta em questão de prova objetiva, em flagrante desacordo com o gabarito oficial e com o edital do certame, ferindo o princípio da legalidade.

3. Recurso especial conhecido e improvido."

(STJ, 5ª T., RESP 471360/DF, Acórdão unânime, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 16/10/2006, p. 415.)

No caso em tela, analisando o quesito apontado como nulo pela impetrante, verifico que a questão não ostenta nenhuma alternativa correta. Com efeito, a hipótese é de erro manifesto.

Dispõe a questão o seguinte:

"Com relação a infrações cometidas por advogados e às sanções disciplinares a eles aplicadas, assinale a opção correta.

A - Não constitui infração disciplinar a recusa, sem justo motivo, do advogado a prestar assistência jurídica, quando nomeado por decisão judicial diante da impossibilidade da defensoria pública, visto que ninguém pode ser compelido a trabalhar sem remuneração.

B - São consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.

C - O Tribunal de Ética e Disciplina não pode instaurar, de ofício, processo sobre ato considerado passível de configurar, em tese, infração a princípio ou a norma de ética profissional.

D - É possível a instauração, perante o Tribunal de Ética e Disciplina, de processo disciplinar, mediante representação apócrifa, contra advogado."

A Banca Examinadora apontou como correto o item "B". No entanto, dispõe o art. 34, parágrafo único, alínea "c", da Lei 8.906/94 que:

"Art. 34. Constitui infração disciplinar:

(...)

XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;

(...)

Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:

(...)

c) embriaguez ou toxicomania habituais."

Como se vê, a norma definiu como conduta incompatível com a advocacia a embriaguez ou toxicomania habituais. No entanto, na redação da questão, acrescentou-se a expressão "sem justo motivo", modificando o sentido da lei, pois a expressão cria a possibilidade de o advogado justificar sua conduta, quando a lei não faz essa ressalva.

Os demais itens também são incorretos.

Resta patente, pois, ao menos a um primeiro exame de cognição sumária, a nulidade da questão de número um da prova objetiva do exame de ordem da OAB - Ceará. Em acréscimo, diante da nota atribuída à impetrante na primeira fase do exame de ordem (quarenta e nove), na hipótese de vir a ser anulada a questão impugnada da referida prova, a candidata poderá atingir a média suficiente ao prosseguimento de sua participação no referido certame.

Quanto ao risco de ineficácia do provimento judicial, também se encontra presente esse requisito já que caso não deferida a liminar a impetrante não participará da segunda fase do certame e a ação perderá seu objeto.

ANTE TODO O EXPOSTO, defiro o pedido de liminar para determinar ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO CEARÁ, ou quem suas vezes fizer, que autorize a participação da impetrante na segunda fase do exame de ordem 2009.2, designada para o dia 25 de outubro de 2009, salvo se por outro motivo não discutido nesta ação não possa participar, sem prejuízo do cumprimento pela impetrante dos requisitos impostos a todos os demais candidatos para participação no certame.

Intime-se com urgência a OAB - Seção do Ceará para o imediato e integral cumprimento da liminar, bem como notifique-se a autoridade impetrada.

Expedientes necessários no plantão forense.