Modelo de mandado de segurança - Exame de Ordem 2.2009

segunda-feira, 19 de outubro de 2009

Segue um novo modelo de mandado de segurança, atualizado, tal como eu havia prometido. Antes, algumas considerações:

1 - Primeiro eu peço desculpas por demorado em postar o modelo. Fui atropelado por alguma obrigações de última hora e isso me atrapalhou.

2 - Ainda dá tempo de ingressar com o MS e conseguir a liminar. O dead line é a próxima sexta-feira.

3 - Li por aí na internet que seria possível ingressar com o mandado DEPOIS da prova subjetiva do próximo domingo e, caso o bacharel vença no mérito, poderia fazer diretamente a prova subjetiva do próximo Exame. Nada mais longe da verdade...

Esse MS tem eficácia somente em relação a ESTE Exame, nenhum outro mais. Ou vocês conseguem a liminar nesta semana ou sua pretensão perderá o objeto, e o MS será arquivado, sem julgamento de mérito.

Logo, quem se acomodou deve sacudir a poeira e correr atrás do seus direitos. Depois só será possível falar mal de quem aconselhou mal...

4 - O novo MS tem, por certo, questões ainda não pacificadas nem na doutrina como, principalmente, na jurisprudência. É provável que eu tenha cometido alguns erros, esquecido algum detalhe ou mesmo que a ação apresente algumas coisas esquisitas, tal como a qualificação da autoridade coatora e a imediata indicação da pessoa jurídica que a autoridade coatora integra, como prevê o art. 7º da nova lei. Eu mesmo achei a formulação estranha, mas, para evitar problemas, é melhor o estranho do que o incompleto.

Entretanto, como vocês são precavidos, irão ler a ação todinha e me avisar caso exista alguma falha, que eu corrigirei na maior diligência.

5 - Só elaborei o fundamento para a questão 1, mas é bem fácil acrescentar a fundamentação para qualquer outra questão. É importante ressaltar que não era o caso de erro material.

6 - Naturalmente que algumas adaptações devem ser feitas sobre esse modelo, de acordo com a unidade da federação de vocês. Fiquem atentos!

7 - Ao distribuírem o MS, NÃO DEIXEM DE DESPACHAR DIRETAMENTE COM O MAGISTRADO DA CAUSA. Advogado bom é advogado chato! Façam a ação de vocês acontecer!!

8 - O modelo abaixo NÃO está protegido pela Lei dos Direitos Autorais (presentinho meu para vocês). Podem usá-lo como quiser.

9 - Caso vocês consigam sucesso na liminar, me avisem ( mauriciogieseler@gmail.com ), pois irei publicá-la aqui no Blog. Boa sorte!!


EXCELENTÍSSIMO DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL/DF.

Fulano, brasileiro, solteiro, inscrito sob o CPF nº. , com R.G. de n.º 2.098.784 - SSP/DF, residente e domiciliado na , – CEP: , vem, por intermédio de seu procurador infra-assinado, com base no Art. 5, LXIX, da Constituição Federal c/c a Lei 12.016/2009, impetrar:


MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera pars (urgente)


em face de ato omissivo do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, integrante da Pessoa Jurídica ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, com endereço para notificação no Endereço: SEPN Quadra 516 Bloco B Lote 7 - Asa Norte CEP 70.770-522 Brasília.DF, pelos fatos e razões de direito a seguir aduzidos:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:

O impetrante, por não dispor de meios suficientes para arcar com o ônus do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, requer a concessão dos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, com fulcro no art. 5º, XXXIV, "a", da Carta Magna, declarando ser pobre nos termos das Leis 1.060/50 e 7.115/83.

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE WRIT OF MANDAMUS

O ato omissivo da Autoridade coatora ora combatido, qual seja, a não anulação da questão de nº 01 (um), da prova objetiva do segundo exame de ordem de 2009. – (2009.2), deve ser contado a partir do dia 09/10/2009, data em que as questões anuladas do referido exame foram oficialmente divulgadas no site oficial da OAB/DF, dentro do prazo estipulado pela própria OAB/DF para a divulgação das questões anuladas do certame. Sendo assim, inconteste que a presente ação mandamental encontra-se dentro do prazo imposto pela Lei nº. 12.016/2009.

DA PROVA DOCUMENTAL

O impetrante não logrou autenticar todos os documentos que instruem a presente ação mandamental, visto que a OAB/DF somente disponibiliza os documentos relativos ao Exame de ordem por meio de seu “site” da “internet” (http://www.oabdf.org.br/), tendo os candidatos acesso a nenhum documento além desses disponibilizados via “web”. De certa forma, a oficialidade das decisões da OAB/DF está atrelada à publicação em seu site das etapas e resultados correspondentes ao exame de ordem.

O Impetrante, ciente do fato de que a ação de mandado de segurança requer a juntada de originais ou cópias autenticadas dos documentos comprobatórios de suas assertivas, foi à sede da OAB/DF, em 13/10/2009, para validar os documentos impressos pela internet.

Para sua surpresa, tanto o protocolo da OAB, quanto a Comissão de Exame de Ordem, recusaram-se a validar os documentos. Pior, sequer consideram emitir uma certidão declarando que não validam os documentos extraídos pela internet. Em suma, é a concretização mais do que clara de uma mentalidade cartorária e formalista, absolutamente desnecessária e em descompasso com a modernidade.

Visto a credibilidade das informações disponibilizadas no sitio acima informado, o Impetrante pugna que este ínclito Juízo requeira que a Autoridade Coatora junte os originais desses documentos, ou, que reconheça as cópias ora juntadas como cópias exatas de suas publicações referentes ao exame de ordem. Segue a lista dos documentos extraídos do site da OAB/DF.

1 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)
2 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.
3 - Lista de inscrição no exame de ordem.
4 - Lista com as questões anuladas
5 - Prova objetiva do exame 02/2008
6 - Gabarito preliminar da prova
7 - Edital de abertura
8 – Folha de resposta (mediante senha)
9 – Questões anuladas do último exame.

DA DEFINIÇÃO DA AUTORIDADE COATORA

A indicação do I. Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/DF como Autoridade Coatora vem da conjunção dos Arts. 8º, §1º e 58, V, ambos da Lei 8.906/94, do Provimento nº 109/2005 da OAB Federal e do Edital do 2º exame de ordem de 2009, senão vejamos:

“A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, por sua COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM (CEEO), nos termos do disposto no artigo 4.º do Provimento n.º109, de 5 de dezembro de 2005, editado com base na expressa autorização do art. 8.º, Parágrafo Primeiro, da Lei n.º 8.906/1994, e no presente edital, torna público que estarão abertas as inscrições no período de 31 de julho a 14 de agosto de 2008 para o Exame de Ordem 2008.2, requisito necessário à habilitação para o exercício da advocacia, que obedecerá às seguintes disposições.” (g.n.)

O Regulamento Geral do Estatuto da OAB delimita a atuação e funcionamento da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, responsável pela aplicação do Exame, incluindo a anulação ou não das questões constantes no certame. Vejamos o que diz o Regulamento:

Art. 109. O Conselho Seccional pode dividir-se em órgãos deliberativos e instituir comissões especializadas, para melhor desempenho de suas atividades.
(...)
§ 2º No Conselho Seccional e na Subseção que disponha de conselho é obrigatória a instalação e o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos, da Comissão de Orçamento e Contas e da Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

Art. 112. O Exame de Ordem é organizado pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional, na forma do Provimento e das Resoluções do Conselho Federal, segundo padrão nacional uniforme de qualidade, critérios e programas.

Observa-se que no Provimento 109/05 do Conselho Federal da OAB, a competência para analisar as questões do exame pertencem a uma comissão indicada pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem.

Art. 6º Do resultado da Prova Objetiva ou da Prova Prático-Profissional cabe recurso para a Comissão de Estágio e Exame de Ordem, no prazo de 3 (três) dias úteis, após a divulgação do resultado, sendo irrecorrível a decisão.
(...)
§ 2º Os recursos serão apreciados por uma comissão constituída por três membros, indicados pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem, obedecidos os critérios do § 3º do art. 3º deste Provimento, excluídos aqueles que participaram da correção inicial da prova recorrida.

Desta forma, não restam dúvidas sobre o pólo passivo da presente Ação Mandamental.

DA CAUSA DE PEDIR

O Impetrante, bacharel em direito, inscreveu-se regularmente no 2º exame de ordem de 2009 (Relação dos inscritos – Doc.01), obedecendo a todos os critérios elencados no edital do certame (Doc. 02).

Em face das provas carreadas na presente ação mandamental, resta inequívoco que o Impetrante apresentou-se corretamente no local e na hora previstos no edital para submeter-se ao Exame, ocorrido em 15/08/2009. Por infortúnio, o Impetrante não conseguiu atingir a pontuação mínima exigida (50 pontos) para habilitar-se à 2ª fase do certame. Importante ressaltar que a pontuação obtida pelo Impetrante foi de 48 (quarenta e oito) pontos, como comprova a sua Folha de Resposta (doc. 03). Necessário também demonstrar que o nome do Impetrante não consta, como naturalmente era de se esperar, na relação dos candidatos aprovados (doc. 04).

No dia 09/10/2009 a OAB/DF divulgou em seu “site” da internet a lista das questões anuladas da 1ª fase do exame 02/2009. Vejamos o texto do comunicado (doc. 5):

COMUNICADO

Exame de Ordem 2009.2
Após a análise dos recursos impetrados, o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB) comunica a anulação das questões 91 e 98 da prova objetiva do Exame de Ordem 2009.2 da Ordem dos Advogados do Brasil.
As justificativas dessas anulações serão disponibilizadas quando da divulgação da relação dos examinandos aprovados, após recurso, na citada prova objetiva.
(http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2009_2/OAB_DF/arquivos/COMUNICADO___OAB_UNIFICADO_ANULAOES.PDF , visitado em 13/10/2009).

Verifica-se que, dentre todas as questões anuladas, o Impetrante acertou a questão 98 em sua prova. Ou seja, houve o aproveitamento, por parte do Impetrante, de somente uma anulação, atingindo a marca de 49 questões certas.

É óbvio que 49 questões certas não habilitam o Impetrante para a segunda fase do certame em comento. NO ENTANTO, existem duas questões, não anuladas pela OAB/DF, inquinadas de inequívoco e MANIFESTO VÍCIO em suas concepções, cujas anulações passaram ao largo dos olhos e desejos da AUTORIDADE COATORA, causando prejuízo tremendo às pretensões do Impetrante em adentrar, legitimamente, nos quadros da OAB/DF. Como agora será demonstrado, houve violação de direito líquido e certo, cujo reparo encontra-se ao alcance deste I. Juízo.

A primeira questão cuja anulação se propugna é a de nº 1: Vejamos a sua redação (Doc. 6):

Com relação a infrações cometidas por advogados e às sanções disciplinares a eles aplicadas, assinale a opção correta.

A O Tribunal de Ética e Disciplina não pode instaurar, de ofício, processo sobre ato considerado passível de configurar, em tese, infração a princípio ou a norma de ética profissional.

B É possível a instauração, perante o Tribunal de Ética e Disciplina, de processo disciplinar, mediante representação apócrifa, contra advogado.

C Não constitui infração disciplinar a recusa, sem justo motivo, do advogado a prestar assistência jurídica, quando nomeado por decisão judicial diante da impossibilidade da defensoria pública, visto que ninguém pode ser compelido a trabalhar sem remuneração.

D São consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.

De acordo com o gabarito oficial, a assertiva correta seria a letra D, (em conformidade com o gabarito “Liberdade”). Entretanto, tal assertiva também se encontra incorreta, devendo-se anular a questão.

Observa-se na redação da letra D que são consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.

Vejamos a redação do Art. 34, parágrafo único, alínea "c", da Lei 8.906/94:

Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:
a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;
b) incontinência pública e escandalosa;
c) embriaguez ou toxicomania habituais.

O termo "sem justo motivo", associado à embriaguez habitual não faz parte da redação daquele dispositivo legal. Ou seja, a conduta incompatível com a advocacia é a prática reiterada de jogo de azar e a embriaguez habitual, independente do motivo, seja ele justo ou não.

Ou seja, a letra "D" acrescentou uma excludente de incompatibilidade que não existe no dispositivo normativo regente da questão. Tal fato inequivocamente induz o candidato ao erro, pois, ciente da redação original da Lei, por certo excluiria a letra D como possível questão correta, face ao acréscimo do termo "sem justo motivo".

Contrario sensu, existindo um hipotético "justo motivo", não haveria que se falar em incompatibilidade com a advocacia, mas, como já asseverado, tal excludente não faz parte do texto legal, portanto não se pode validar a letra D como assertiva correta.

Ademais, cumpre ressaltar que a embriaguez, tal como prevista no Art. 34, XXV, da Lei 8.906/94, não encontra atenuantes no Art. 37 da mesma norma, que prevê a aplicação da punição ao advogado que se embriaga com habitualidade, senão vejamos:

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

II - reincidência em infração disciplinar.

§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.

É insofismável o raciocínio que constata o erro na elaboração da letra D. Há ainda que esclarecer que tanto a prática reiterada de jogo de azar como a embriaguez e/ou toxicomania habitual, independente do motivo, seja ele justo ou não, caracteriza conduta punível.

É também imperioso trazer a justificativa dada pela OAB para validar a questão número 1. Tal justificativa foi publicada no site do Cespe:

B Opção correta. É a idéia extraída do art. 34, inciso XXV e parágrafo único do EOAB.


A justificativa acima é uma completa zombaria à Ciência do Direito e a doutrina da hermenêutica. “É a idéia extraída” representa uma locução completamente desprovida de conteúdo jurídico, amorfa, incapaz de dar qualquer substrato legitimador de validade material à assertiva considerada verdadeira.

Isso por si só demonstra a fragilidade da questão; melhor, demonstra mesma sua invalidade.
Sobre este tema, em absoluta concordância com o que já foi discutido, discorre PAULO LÔBO (in Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. Ed. Saraiva, 5ª Ed., 2009, p.226):

De maneira geral, a conduta incompatível é toda aquela que se refle¬te prejudicialmente na reputação e na dignidade da advocacia.

O conceito indeterminado não se compadece com juízos subje¬tivos de valor. Toda conduta é aferível objetivamente, porque se re¬mete a standards de comportamento padrão ou médio, considerados valiosos pela comunidade profissional, em determinada época.

O Estatuto enuncia alguns exemplos, que não esgotam as espé¬cies, incluindo na conduta incompatível a prática reiterada de jogos de azar, a incontinência pública e escandalosa e a embriaguez ou toxicomania habituais. Emerge dessas espécies o pressuposto da habitualidade, não podendo ser considerado o evento episódico. Além da demonstração da habitualidade ou contumácia do ato praticado, "o Conselho Federal, a unanimidade, já firmou posição de que a atuação da OAB se justifica somente quando a falta praticada pelo advogado transgredir preceito regular da própria atividade profissio¬nal ou quando acarretar repercussão negativa à imagem da advocacia" (Proc. n. 0199/2003/SCA-SP, julgado em 2004). Todavia, para o Conselho Federal, a prática de um só ato pode, por sua intensa gra¬vidade, levar à exclusão do advogado, desprezando o requisito de reiteração da conduta (Proc. n. 0140/2002/SCA-ES).

Não é diferente a opinião de MAMEDE (in FUNDAMENTOS DA LEGISLAÇÃO DO ADVOGADO, p.128), onde se lê:

A última hipótese de infração à qual se aplica, originariamente, a sanção de suspensão é manter conduta incompatível com a advocacia, previsão anota¬da no art. 34, XXX do Estatuto. Cabe aos órgãos da OAB, notadamente aos Tri¬bunais de Ética e Disciplina, aos Conselhos Seccionais e, em última instância, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil definir o que seja uma con¬duta incompatível com a advocacia; para isso, devem orientar-se pelos deveres éticos anotados no Estatuto, no Regulamento da Advocacia, no Código de Ética e Disciplina e nos Provimentos do Conselho Federal.

De qualquer sorte, o próprio art. 34 do Estatuto, em seu parágrafo único, deixa claro incluir-se no conceito de conduta incompatível a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei, a incontinência pública e escandalosa, bem como a embriaguez ou toxicomania habituais.

Sobre o tema, recentemente manifestou-se a Terceira Câmara do Conselho Federal ao analisar a conduta de advogado, cuja representação pretendia caracterizar como incompatível:

As hipóteses de condutas incompatíveis vêm listadas no inciso XXIX do artigo 34 do Estatuto e entre estas não se encontra a conduta sob análise. Ainda que este último dispositivo preconize apenas uma exemplificação das condutas listadas (prática reiterada de jogo de azar, escândalos e embriaguez), é de ser ver que há de existir um paralelismo entre o que se quer incluir entre as hipóteses de conduta incompatível e o já previsto pelo legislador. Do contrário, campeará o arbítrio em matéria de subsunção punitiva e, mais grave, um inaceitável bis in idem. Afasta-se, portanto, a infração ao disposto no art. 34, inc. XXV, do Estatuto. Precedente: REC 1002/2006. (EMENTA Nº 069/2009/SCA - 3ª T.) (Brasília. 09 de março de 2009. Alberto Zacharias Toron, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara e Relator. (DJ. 22/04/2009, pág. 350)

Por fim, mais um julgado oportuno:

Ementa 052/99/SCA, julgamento: 14.06.99, por unanimidade, DJ 23.08.99, p. 69, S1)Conduta incompatível com a advocacia é indício de má-fama e de reprovável reputação profissional. A punição do Advogado, com a pena de suspensão do exercício profissional, por embriaguez habitual, exige não só prova inculpadora estreme de dúvida, como caracterização da habitualidade. Assim, não se tipifica tal conduta quando eventual embriaguez se constitui em ato isolado e acidental na vida do profissional do Direito. Ademais, tal conduta incompatível tem que se exteriorizar em ações concretas capazes de denegrir a boa imagem e reputação de que deve gozar na comunidade dos operadores do Direito. (Proc. 1.982/99/SCA-SP, Rel. Nereu Lima (RS),


No caso de embriaguez ou toxicomania há, TÃO SOMENTE, necessidade de se comprovar a constância, sua repetição, como salienta a doutrina corrente. Não há que se identificar o motivo, nem tampouco cabe a Ordem dos Advogados do Brasil apreciá-lo a fim de considerar a motivação do infrator. Não se encontra precedente em nenhum julgado e a doutrina é unânime ao afirmar que basta a contumácia, apreciada caso-a-caso, para aplicar ao infrator a pena de suspensão.

Inclusive, em relação a questão em comento, foram concedidas pela Justiça Federal duas liminares autorizando que os impetrantes se submetam à 2ª fase do Exame 2.2009. Ambas reconhecem a fragilidade da questão nº 1, senão vejamos:


2009.83.00.016832-7 Classe: 126 – MANDADO DE SEGURANÇA
Observação da última fase: M – Publicação – Urgências (est) (14/10/2009 18:53 – Última alteração: )ELST)
Autuado em 13/10/2009 – Consulta Realizada em: 15/10/2009 às 19:43
IMPETRANTE: ANA PAULA DA COSTA DA FONTE
ADVOGADO : EVALDO EMANUEL REIS DE OLIVEIRA
IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE ESTAGIO E EXAME DE ORDEM DA OAB-PE
5a. VARA FEDERAL – Juiz Substituto
Objetos: 01.08.03.04 – Exame da Ordem (OAB) – Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins – Entidades Administrativas/Administração Pública – Administrativo
Existem Petições/Expedientes Vinculados Ainda Não Juntados
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14/10/2009 18:50 – Expedido – Ofício – MOF.0005.000220-4/2009
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14/10/2009 17:51 – Decisão. Usuário: LOC
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANA PAULA DA COSTA DA FONTE, nos autos qualificado e representado por advogado habilitado, contra ato atribuído ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DA OAB/PE, cujo objeto é a anulação de 8 (oito) quesitos da prova objetiva do exame da ordem 2009.2, para assegurar-lhe a participação na segunda fase do certame.

Alegou a impetrante haver realizado a prova objetiva do exame de ordem 2009.2, tendo obtido 47 acertos, já considerados dois quesitos anulados pela Banca Examinadora. Sustentou que 8 (oito) quesitos apresentam equívocos ou erros materiais que ensejam a anulação, o que lhe assegura a nota mínima (50 pontos) para prosseguir no certame, autorizando-se a sua participação na segunda fase do exame da OAB/PE. 15 out (14 horas atrás) Faustinho
Ante tais argumentos, por entender presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, requer a concessão de medida liminar para assegurar-lhe a participação na segunda fase do exame da Ordem (prova prático-profissional).

A concessão de liminar, em mandado de segurança, exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a) a relevância do fundamento (”fumus boni juris”); e b) o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (”periculum in mora”).

Acerca do assunto, é pacífica a jurisprudência:

“Os dois requisitos previstos no inciso II são essenciais para que possa ser concedida a medida liminar.” (STF – Pleno; RTJ 91/67).

Quanto ao “fumus boni juris”, cumpre ressaltar, de logo, que embora se reconheça não caber ao Poder Judiciário, em regra, imiscuir-se no mérito dos atos administrativos, reapreciando questões de provas ou reavaliando notas atribuídas pela banca examinadora de concurso público, a jurisprudência pátria tem admitido a ingerência do judiciário para examinar as questões cuja impugnação esteja fundada na legalidade da avaliação aferida segundo as disposições do edital e demais normas que regem o certame, quando, por exemplo, em prova de múltipla escolha, a banca aceita uma alternativa como correta e o edital somente admite um quesito como correto, o candidato demonstra haver mais de uma alternativa ou a inexistência de alternativa correta.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal desta 5ª Região: 15 out (14 horas atrás) Faustinho
“CONCURSO PÚBLICO – QUESITO DE PROVA OBJETIVA – ADMISSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO EM CASOS EXCEPCIONAIS – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS AOS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – INEXISTÊNCIA – Excepcionalmente, restando demonstrado que a resposta considerada correta pela banca examinadora está, objetivamente, em desacordo com o ramo de conhecimento investigado, houver erro material ou vício na formulação da questão, é admissível o Poder Judiciário anular questão de concurso. Se com a adição dos pontos referentes ao quesito anulado às outras notas obtidas pelos autores da ação fica comprovado, por certidão da instituição responsável pela realização do concurso, o preenchimento das demais condições exigidas no Edital, é de se reconhecer a aprovação destes na primeira etapa do concurso público. Ausência de prejuízo para os demais candidatos aprovados. Impossibilidade de quem não foi litisconsorte ativo se beneficiar

da sentença. Inexistência de litisconsórcio necessário. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelação dos autores parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial improvidas.”
(TRF 5ª R. – AC 106.703 – (96.05.27664-0) – PE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Manoel Erhardt – DJU 24.10.2002 – p. 888) – Grifos nossos

Dessa forma, pelos menos numa análise superficial, própria das medidas cautelares, observa-se existir mais de uma alternativa correta para as questões 47, 70 e 96.

Com efeito, no tange ao quesito 47, é possível a parte oferecer contradita à testemunha até antes dela iniciar o seu depoimento, o que autoriza que o faça quando a testemunha é “chamada a depor”, a teor do disposto no art. 414 do CPC. Logo, além de o item “d” considerado como correto pela Banca Examinadora, também está correto o item “b”, o que impõe a anulação do quesito 47, por existir mais de uma opção correta, violando-se o disposto no item 3.4.1 do edital do exame da ordem 2009.2. 15 out (14 horas atrás) Faustinho

Quanto ao quesito 70, o seguro-desemprego é direito conferido aos trabalhadores em geral (art. 7º, II, parágrafo único, CF/88), exceto aos empregados domésticos. O seguro-desemprego, via de regra, não é devido aos empregados domésticos, salvo se o empregador optar pelo recolhimento do FGTS (Lei 10.208/2001). Como na assertiva não se fez qualquer ressalva, entende-se que cuidava da regra geral, devendo o item “d” do quesito 70, ao lado do item “a”, também ser considerado como correto, ensejando a anulação do aludido quesito por conter mais de uma assertiva correta, contrariando, também, as disposições do edital do certame (item 3.4.1 do edital do exame da ordem 2009.2).

Por fim o quesito 96, deve-se ter como correto, além do item “a” considerado pela Banca Examinadora, o item “d”, já que traz os pressupostos para concessão da prisão preventiva em conformidade com o disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, devendo-se anular, de igual modo, esse quesito por haver mais de um item correto.

Assim, vislumbra-se a fumaça do bom direito necessária a concessão do provimento liminar.

Quanto ao “periculum in mora”, também o tenho como presente, uma vez que, caso não deferida a tutela antecipatória, restará ineficaz o provimento final, ante a impossibilidade de a impetrante realizar a prova prático-profissional prevista para o dia 25 do corrente e obter aprovação no exame da Ordem.

Diante do exposto, DEFIRO a liminar, para assegurar à impetrante a participação na prova prático-profissional do exame de Ordem 2009.2 da OAB/PE previsto para ocorrer no dia 25 de outubro do corrente ano.
Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 (dez) dias, prestar as informações que entender devidas.
Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal, voltando-me, em seguida, os autos conclusos. Publique-se. Intime-se. 15 out (14 horas atrás) Faustinho
Publique-se. Intime-se.

Recife, 14 de outubro de 2009.



2009.51.01.023540-2 2001 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/OUTROS
Autuado em 13/10/2009 - Consulta Realizada em 17/10/2009 às 22:57

AUTOR : WILLIANS MATEUS DA SILVA
ADVOGADO: ELVES MACIANO DE ASSIS

REU : PRESIDENTE DA COMISSAO DE ESTAGIO E EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO RIO DE JANEIRO - OAB/RJ

21ª Vara Federal do Rio de Janeiro - MARIA ALICE PAIM LYARD

Juiz - Decisão: JOSÉ LUIS CASTRO RODRIGUEZ

Distribuição-Sorteio Automático em 13/10/2009 para 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Objetos: FISCALIZACAO/EXERCICIO PROFISSIONAL; EXPEDICAO/LIBERACAO DE DOCUMENTOS

Decisão

Vistos, etc.

Inicialmente, defiro a gratuidade de justiça pleiteada.

Analisadas superficialmente as questões impugnadas pelo Impetrante, verifiquei a existência de vícios de formulação hábeis a ensejar dificuldades em suas resoluções. Como exemplo, na questão de número 01, a expressão “sem justo motivo” presente na alternativa D, considerada como resposta correta, não encontra amparo no texto da lei
(artigo34, parágrafo único, alínea c da Lei nº 8.906/94).

Na questão de número 24, por sua vez, a alternativa C, considerada como correta, está em desacordo com o que dispõe o artigo 1040 c/c o artigo 1028 do Código Civil vigente.

Isto posto, e considerada, ainda, a presença evidente de periculum in mora, uma vez que a segunda fase do exame se dará no dia 25 de outubro próximo, DEFIRO A LIMINAR para anular as questões de número 01 e 24 e determinar ao Impetrado que aceite a participação do Impetrante na 2ª fase do EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Seccional do Rio de Janeiro, no dia 25 de outubro de 2009.

Intime-se o Impetrado para cumprimento, notificando-o na mesma oportunidade para que preste as devidas informações.

P.R.I.
Rio de Janeiro, 16 de outubro de 2009.

JOSÉ LUIS CASTRO RODRIGUEZ


Ao final, como raciocínio-base, é importante consignar que a manutenção da validade da questão 1 vulnerou o Princípio da Legalidade e o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Vejamos o Edital:


Disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo do curso de Direito, fixadas pelo CNE do MEC, conforme Resolução
CNE/CES n° 9, de 29 de setembro de 2004, inclusive Código do Consumidor,
Estatuto da Criança e do Adolescente, Direito Ambiental, Direito Internacional, bem como Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB.

Acima está descrito, de forma genérica, o conteúdo exigido no Exame de Ordem. Se o Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB fazem parte do conteúdo programática, sua observância pela Banca Examinadora deveria ser rígida exatamente quanto aos parâmetros legais das normas deontológicas da Advocacia. Como demonstrado, não o são.
O corolário lógico remete ao inafastável raciocínio que O EDITAL foi violado, e, por via de conseqüência, os Princípios da Legalidade (norma entre partes) e da Vinculação ao Instrumento Convocatório (instrumento limitador da atuação entre as partes).

Logo, pugna-se pela anulação da questão e subsequente concessão de um ponto para o ora recorrente, em razão da inexistência de qualquer assertiva correta.


DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

O fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado, pois a certeza quanto ao erro material é inequívoca. Repete-se:

A questão 01, em seu enunciado, considerou com relação a infrações cometidas por advogados e às sanções disciplinares a eles aplicadas, as condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo. No entanto, o termo "sem justo motivo", associado à embriaguez habitual não faz parte da redação daquele dispositivo legal. Ou seja, a conduta incompatível com a advocacia é a prática reiterada de jogo de azar e a embriaguez habitual, independente do motivo, seja ele justo ou não.

Não restam dúvidas da inadequação entre a resposta erroneamente considerada correta e o contido no Art. 34, parágrafo único, alínea "c", da Lei 8.906/94.

Constatada a existência de erros materiais, é cediço que o Judiciário Pátrio conceda a segurança aos impetrantes que a questionarem. Ademais, o erro material implica em violação ao direito líquido e certo da Impetrante.

Foi também demonstrado que a própria autoridade coatora anulou, mais de uma vez, questões que continham erros materiais. Infelizmente não anulou no presente caso, por razões absolutamente desconhecidas.

O fumus boni iuris é incontroverso e insofismável.

Quanto ao periculum in mora, é importante ressaltar que a prova da segunda fase do exame (e última!) ocorrerá no dia 25 de outubro de 2009, ou seja, restam 13 (treze dias para a prova) para que o Impetrante obtenha um pronunciamento do Judiciário.

É óbvio que o mérito da presente ação não será julgado até esta data. Para que a prestação final da tutela jurisdicional se aperfeiçoe, é necessário assegurar que sentença seja útil, e isso só ocorrerá se o impetrante realizar a prova subjetiva do segundo exame de ordem de 2009..

Resta portanto caracterizado o periculum in mora, pois a sentença será inútil caso não obtenha êxito na concessão da liminar pleiteada.

Ademais, foi publicado em (14/10/2008) decisão interlocutória concedendo a liminar a uma bacharel, caso de direito material e tese jurídica idênticos ao pleiteado no presente Mandado de Segurança, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.71.00.025652-6/RS
IMPETRANTE : CRISTIANO DA SILVA MACHADO
ADVOGADO : CAROLINE STÜRMER CORRÊA
IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSAO DE EXAME DE ORDEM - SECCIONAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Cristiano da Silva Machado contra ato praticado pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem - Seccional do Estado do Rio Grande do Sul -, em que pretende a concessão de liminar que permita sua participação na próxima etapa do exame, prevista para o dia 19 de outubro de 2008.
Afirma ter obtido 49 acertos, faltando uma questão para ser aprovado para a segunda etapa do certame. Sustenta a existência de erro material na questão de nº 24, devendo ser anulada. Requer a apreciação de forma urgente, em razão da proximidade da prova.
Decido.
Consoante o inciso II do art. 7° da Lei 1.533/51, que regula o Mandado de Segurança, o ato impugnado poderá ser suspenso quando for relevante o fundamento de direito e haja risco de ineficácia da medida, caso deferida a medida somente ao final. Tal dispositivo revela, portanto, os dois requisitos para o deferimento da liminar, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.
Presente o periculum in mora, uma vez que a segunda etapa do Exame de Ordem ocorrerá no dia 19 de outubro de 2008.
A despeito da possibilidade sempre existente de valoração crítica dos critérios de correção e de avaliação adotados pelo administrador em semelhantes situações, o certo é que o controle jurisdicional, nestes casos, deve se limitar ao exame da fundamentação mínima exigível, da motivação e da consonância do ato aos princípios norteadores do sistema, enfim, da sua legalidade.
Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DE PROVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I- O Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência uniforme no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Aliás, raciocínio diverso culminará, na maioria das vezes, na incursão no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder judiciário. Precedentes.
II- Agravo interno desprovido." (AgRg no RMS 19580/RS, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.06.2005 p. 325)
É justamente quanto ao exame da legalidade que reclama o impetrante a apreciação das questões do Exame de Ordem 2008/03. Assim, passo à análise da questão impugnada, constante da Prova Objetiva. A questão nº 24, assim estava redigida:
"Com base na Lei nº 6.406/1976, que dispões sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.
A. As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.
B. Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.
C. Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.
D. As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais."
(grifei)
Ocorre que a Lei nº 6.406 é de 1977 e não trata de sociedades por ações, mas sim "altera as diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973". Na verdade, a norma que a banca pretendia citar era a Lei nº 6.404/1976.
Contata-se claramente a existência de erro material na questão vergastada. Assim, se a questão pedia que a resposta fosse dada com base em determinada lei, sendo que a norma não trata do assunto posto em causa, verifico a plausibilidade do direito invocado, razão pela qual deve ser deferido o pedido liminar.
Ante o exposto, determino à OAB permita a participação da impetrante na segunda etapa do Exame de Ordem nº 2008.2, porquanto há possibilidade de vir a ser anulada a questão nº 24.
Intime-se. Oficie-se à autoridade coatora para imediato cumprimento, bem como para prestar informações.
Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Em seguida, venham conclusos para sentença.
Porto Alegre, 14 de outubro de 2008.
Gabriel Menna Barreto von Gehlen
Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena

Portanto, com fundamento no Art. 798 do Código de Processo Civil, requer o Impetrante, liminarmente e inaudita altera pars, a concessão da Medida liminar, qual seja, a ordem para que a Impetrante possa submeter-se à prova subjetiva do segundo exame de ordem de 2009, que ocorrerá no dia 25/10/2009.

O requisito específico: juízo de plausibilidade quanto à existência de dano jurídico de difícil ou impossível reparação, se encontra sobejamente identificado, demonstrado e provado.


DO PEDIDO

Em razão dos fundamentos de fato e de direito discorridos no presente Mandado de Segurança, vem o Impetrante, com acato e respeito, REQUERER o que se segue:

1- A notificação do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do Art. 7° da Lei n° 12.016/2009.

2 – Que se dê ciência do presente writ of mandamus à Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal, para que esta, querendo, ingresse no feito;

3- O deferimento do pedido liminar, inaudita altera pars, com fulcro no Art. 798 do CPC, para que a Impetrante possa fazer a prova da segunda fase do 2º Exame de Ordem de 2009, que ocorrerá no dia 25/10/2009.

4- Que, no mérito, seja anulada a questão nº 01 do 2º exame de Ordem de 2009, em razão do manifesto vício material, concedendo-se ao Impetrante mais um ponto na sua nota da prova objetiva, vindo a atingir os cinqüenta pontos necessários para a se submeter à prova da 2ª fase do 2º Exame de Ordem de 2009.

5- Que o PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do Art. 6°, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009, seja oficiado a trazer todos os documentos, originais ou em cópias autenticadas, que possua em relação Impetrante e do 2º Exame de Ordem de 2008, sem prejuízo de outros documentos e informações importantes e relevantes para o deslinde da controvérsia:

5.1 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)

5.2 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.

5.3 - Lista de inscrição no exame de ordem

5.4 - Lista com as questões anuladas.

5.5 - Prova objetiva do exame 02/2009.

5.6 - Gabarito preliminar da prova.

5.7 - Edital de abertura.

5.8 – Folha de resposta (mediante senha)

5.9 – Questões anuladas do último exame.

6- A Intimação do Ilustre Representante do Ministério Público, para que este intervenha no processo, em conformidade com o art. 82, III, do CPC;

7- A gratuidade da justiça, nos termos da Lei n° 1.060/50, com a nova redação dada pela Lei 7.510/86, e em conformidade com o pedido de gratuidade de justiça em anexo, pois a Impetrante não possui condições financeiras de arcar com as despesas de custas, taxas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento.

8 – Dá-se a causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).


Nesses termos,
Pede deferimento.


Brasília, 19 de outubro de 2009.


CICLANO
OAB/XX - xxxxxx

5 comentários:

Rafael Rolim 19 de outubro de 2009 14:26  
Este comentário foi removido pelo autor.
Anônimo,  19 de outubro de 2009 21:25  

Hoje foi impetrado, por minha advogada, MS em meu nome aqui em Fortaleza(5ªR). Caiu por distribuição na 7ª vara...mais ou menos assim: Por volta de 11:30 H foi dado entrada e por volta das 14:00 H fora distribuído, 16:00 H já estava indeferido. Quanta rapidez! Vale salientar que já devidamente fincado nas duas liminares concedidas no RJ e PE. Interressante notar que Fortaleza pertence a 5ªR com sede em Recife onde fora deferida uma das liminares citadas. Como fiz 49, ataquei a nº1 do "INJUSTO motivo". Lá em PE foi concedido, aqui jaz. Mesmo tribunal, mesma região(5ª)mas varas diferentes. A decisão do Magistrado foi pela discricionariedade da anulação como ato do ente público...Parece que já existe essa cartilha embaixo do birô..... como é forte essa OAB. O lado bom disso tudo é que não gastei R$ com a medida, uma sobrinha recém formada assinou o Writ, teria eu ficado muito P... e liso se não fosse assim. Também descobri esse canal de interação quem é de grande valia, pois em casa todos estamos sentados isolados cada um pensando em como ultrapassar essa barreira do exame de ordem em frente a uma máquina, mas sabendo que do outro lado tem pessoas pensando em como ajudar o próximo, isso é bacana demais. Estou no 10ºSemestre e sem sombras de dúvidas aprendi aqui a ver os três lado da moeda, fantástico esse Dr. Maurício, esse é o tipo do sujeito que você não tem nenhum parentesco com ele, não faz parte da sua patota mas você sabe que teria enorme przer em conhecê-lo.Com certeza no próximo estaremos todos muito, mas muito melhor preparados para essa aventura.Boa sorte aos que irão a "segundona".

Anônimo,  19 de outubro de 2009 23:17  

21:25, LIMINAR É PRA ISSO MESMO, PARA CASOS DE URGÊNCIA E POR ISSO NÃO É NADA DE VOCÊ FICAR ADMIRADO A RAPIDEZ NÃO. OLHA, "CADA CABEÇA É UMA SENTENÇA", JÁ DIZIA HÁ MUITO UM DITADO, ENTÃO CADA JUIZ CONCEDE OU NÃO A LIMINAR, DE ACORDO COM SUA CONVICÇÃO. MAS PENSO QUE TODOS QUE IMPETRAM MS SÓ GASTAM SUA GRANA COM ADVOGADO, POIS TODAS ESSAS LIMINARES CONCEDIDAS SERÃO CASSADAS QUANDO DO EXAME DE MÉRITO. É ILUSÃO OS BACHARÉIS FICAREM QUERENDO SE APEGAR EM MANDADO DE SEURANÇA PARA CONSEGUIREM APROVAÇÃO NO EXAME. É ILUSÃO, PERDA DE TEMPO E DE GRANA.

Anônimo,  19 de outubro de 2009 23:57  

Pessoal, me perdoem os que estão querendo ou já impetraram Mandado de Segurança em razão da não anulação da questão 1. O CESPE está corretissímo ao considerar como correta:"São consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.". Gente, a expressão "embriaguez habitual sem justo motivo" não faz mesmo parte do exto da lei, mas está claro, claríssimo, que a lei tem que ser interpretada de modo a significar que a embriaguez não pode ser qualquer uma, mas sim a embriaguez reiterada, habitual e sem justo motivo. Ora, o justo motivo aí significa que se o advogado se embriaga por ser alcoolatra (doente), ele não pode ser punido por isso. Vocês estão querendo o que? O CESPE está corretíssimo, não há nenhum erro na fomulação e nem na resposta da questão dada como correta. Se fosse assim a prova inteira teria que ser anulada, pois a maior parte das questões não traz o texto da lei exatamente como está escrito. Vocês estão viajando na maionese, parem com essa bobagem, pois certamente em grau de recurso a liminar será cassada, não tem a menor chance de o judiciário aprovar ninguém com base no que vocês estão querendo.

Anônimo,  20 de outubro de 2009 14:44  

Anônimo 23:57

Vc quer criar um novo termo em dispostivo legal e ao mesmo tempo dar a definição? Vai se candidatar a legislador!!!

Não me venha com chorumelas em defesa de uma asneira gigante que o Cespe aprontou. Você sabe o que é Hermenêutica? vai estudar, mas fica a dica de que não é a asneira que o CEspe respondeu "...extrair à idéia da Lei." , muito menos sua fundamentação pra esta asneira. Depois não sabemos pq tem tanta reprovação.

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