Recursos para as questões 88 e 93 da prova objetiva do Exame de Ordem 3.2009

Seguem dois recursos publicados no blog do Dr. Marcelo Hugo da Rocha, o Habeas Data. Recursos elaborados pelo Prof. Joerberth Pinto Nunes do curso RETORNO JURÍDICO:

QUESTÕES 88 E 93:

RECURSO QUESTÃO 88 – DIREITO PENAL

A questão trata acerca do conhecimento da lei 11343/06, qual seja, lei de drogas. No caso, o autor João, usuário de drogas, teria oferecido a seu amigo Roberto, sem intuito de lucro, pela primeira vez pequena quantidade de droga para juntos consumirem. Diante do referido diploma legal, a conduta de João, por certo, adequa-se no tipo penal do art. 33, lei 11343/06, o qual assim dispõe, in verbis :

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. (grifo meu)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Ora, trata-se do denominado doutrinariamente, crime de tráfico de drogas privilegiado, logo, cabe afirmar que se trata de uma hipótese de tráfico de drogas, por conseguinte, bem diversa do tráfico de drogas previsto no art. 33, “caput”, daquela lei. Assim sendo, tendo em vista que no gabarito oficial da prova OCRE temos como assertiva correta a alternativa “C”, onde afirma que este agente deverá ter pena privativa de liberdade mais branda do que para o traficante de drogas, ao que parece, está essa Banca Examinadora a entender que o art. 33, parágrafo 3º, da citada lei, não seria uma hipótese de tráfico de drogas, mas o é, contudo, com abrandamento na pena privativa de liberdade in abstrato em relação ao traficante que comete as condutas do caput daquele dispositivo legal. Portanto, cometa o agente as condutas do art. 33, “caput”, lei 11343/06 ou a conduta do art. 33, parágrafo 3º desta, ambos são traficantes, até por uma disposição topográfica da lei. Pela alternativa correta, a leitura leva a crer que traficante de drogas, desta forma, seria tão-somente o autor das condutas típicas do caput deste artigo, o que resta incorreto, implicando, por conseguinte, numa confusão ao candidato que se apega ao conteúdo das questões.

Ante o exposto, requer a anulação da questão, eis que ausente assertiva correta.

ATENÇÃO : CITAR ALGUMA FONTE DOUTRINÁRIA DE SEU CONHECIMENTO.

RECURSO QUESTÃO 93- DIREITO PROCESSUAL PENAL

Trata a questão acerca da análise da prova criminal ante a legislação em vigor. A assertiva correta, nos termos da prova OCRE, seria a alternativa “A”, contudo, discorda-se do conteúdo desta afirmação. A alternativa recorrida dispõe que a exibição no julgamento efetuado pelo Tribunal do Júri de documento do qual não se tenha dado ciência às partes é uma prova denominada ilegítima, nada impedindo, contudo, seja utilizada posteriomente. Logo, de afto, segundo ensinamento vasto doutrinário, trata-se, in casu, de prova ilegítima, pertencente ao gênero prova ilegal, conforme leciona Paulo Rangel, in Direito Processual Penal, editora Lumen Juris, 11ª edição, ao afirmar que a prova ilegal é o gênero do qual a prova ilegítima, a ilícita e a irregular são espécies, sendo que a primeira é aquela prova angariada com ofensa ao direito processual.

Mas, ainda assim, tem-se que levar em consideração que, ainda ilegal, numa interpretação do art. 5º,LVI, CF, sendo a favor do réu, há de considerá-la, não se falando um nulidade do julgamento, pois, também segundo o citado autor, a vedação da prova obtida por meio ilícito é de caráter relativo e não absoluto, uma vez que é admissível a prova colhida com (aparente) infringência às normas legais, desde que em favor do réu para provar sua inocência, pois absurdo seria admitir-se sua condenação, ainda que de posse de seu conteúdo, somente pelo fato de que agira ao arrepio da lei.

Ainda, o autor Norberto Claúdio Pâncaro Avena aborda o tema em sua obra Processo Penal, editora Método, 4ªedição, entendendo que a prova ilegítima, assim entendida, não leva, necessariamente, a um reflexo constitucional. Logo, poder-se-ia, desta forma, não há se falar em nulidade, uma vez interpretando que este ato descrito na assertiva recorrida seja efetuado pelo réu na busca da prova da sua inocência, conquanto, deve-se entender que afirmar, por si só, da nulidade do julgamento do Tribunal do Júri por contrariedade è regra insculpida no art. 479, CPP, é, por derradeiro, temeroso numa visão garantista do processo penal pátrio, ante a interpretação das normas legais, pois numa colisão de princípios do interesse pro societate e pro reo, há de inclinar-se por este.

Ante o exposto, requer a anulação da questão por não haver assertiva correta.

Fonte: Habeas Data