Cespe/OAB - Liminar em Mandado de Segurança - Prova de Direito Penal

Segue uma liminar em mandado de segurança deferida para candidato na área de direito penal do exame 2009.2:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.70.00.031083-3/PR

IMPETRANTE : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES

ADVOGADO : RICARDO FREIRE VASCONCELLOS

IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO PARANÁ

DECISÃO (LIMINAR/ANTECIPAÇÃO DA TUTELA)

1. Trata-se de pedido liminar formulado em mandado de segurança impetrado por Érico Rodrigo Tashiro Gonçalves contra o Presidente da Comissão de Estágio de OAB - Seção Paraná visando à concessão de ordem que lhe confira pontuação para a aprovação no referido teste.

Em extensa petição inicial, afirma ter obtido, após recurso, a pontuação de 5,4 pontos, sendo que o necessário para aprovação é de 5,5. Pondera que os itens 2.10 e 2.70 da peça prática de direito penal, pois exigiu conduta não prevista no enunciado da questão, pois não englobava pedido alternativo na redação dos memoriais. Questiona, ademais, a resposta atribuída ao item 3 do edital, pois a resposta atribuída como correta é dúbia, não encontrando amparo uníssono na jurisprudência.

Afirma existir violação ao princípio da isonomia, pois para o Impetrante considerou concedeu a nota zero, enquanto outro candidato teve a pontuação integral.

Com a petição inicial (fls. 02/60), vieram documentos (fls. 61/164).

É o relatório. Decido.

2. Para a concessão de liminar em mandado de segurança o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 exige a plausibilidade do direito invocado e a sujeição da parte a perigo de dano, caso a prestação jurisdicional se dê apenas por oportunidade da sentença.

2.1. O perigo de dano resta configurado pelo fato de o impetrante, sem a inscrição na OAB, não poder desempenhar a atividade profissional para a qual se preparou, com evidentes prejuízos à sua subsistência.

2.2 Por outro lado, quanto à plausibilidade do direito invocado, tenho as seguintes considerações a tecer.

É assente na doutrina e jurisprudência que o juízo de conveniência e oportunidade referente a determinados aspectos dos atos administrativos - ou requisitos, ou, ainda, elementos - é de alçada exclusiva da Administração Pública. Com efeito, apenas o administrador tem condições de enxergar, dentre os limites que lhe são impostos pela Constituição Federal e pela legislação que norteia sua atividade, qual a melhor maneira de gerir o interesse público.

No entanto, como também é sabido, a discricionariedade do administrador existe para lhe garantir o necessário instrumental para atingir as finalidades legais/constitucionais que deve perseguir. Neste sentido, é evidentemente contrário ao interesse público qualquer ato que, sob o escudo de tais argumentos, viole princípios norteadores da atividade administrativa.

Se de ato administrativo a questão trata, então deve situar-se nas balizas impostas pela Carta Magna, em seu artigo 37, caput: impessoalidade e moralidade; e, principalmente, nas garantias constitucionais ao administrado, das quais de plano ressalta a violada isonomia (art. 5º, caput).

Ora, o impetrante demonstrou que outro examinando (fl. 94), com resposta semelhante a sua, obteve nota integral no item 3 da prova prático profissional.

Desta forma, é possível concluir que a apreciação do recurso interposto pecou pela disparidade, cotejando-se as respostas dos candidatos.

Há, por conseguinte, ofensa à isonomia. Há, de igual forma, ofensa à impessoalidade e moralidade administrativas, o que recomenda a reprimenda do Poder Judiciário.

Contudo, e aqui reconheço certa limitação à apreciação do mérito do ato administrativo, não creio que caiba ao Poder Judiciário atribuir esta ou aquela nota, mas apenas determinar ao impetrado que analise novamente o recurso administrativo da impetrante, fazendo-o com o mesmo critério utilizado na avaliação do recurso Carlos Augusto Carrilho de Hollanda (fl. 99), extirpando, desta forma, a violação aos aludidos princípios constitucionais.

Em relação aos demais pedidos, entendo que não pode o Poder Judiciário apreciar o mérito de questões administrativas discricionárias.

3. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para determinar ao impetrado que promova nova análise do recurso interposto pela impetrante em face da correção de sua peça processual no Exame de Ordem 2009.2, fazendo-o a partir dos mesmos critérios adotados para o examinando Carlos Augusto Carrilho de Hollanda e, caso seja esta a conseqüência, reconheça a aprovação da impetrante no referido exame, admitindo sua inscrição em seus quadros.

Intimem-se.

4. Notifique-se a Impetrada para prestar informações. Oficie-se à Procuradoria da OAB.

Por medida de economia, cópia da presente decisão, acompanhada da contrafé, servirá de mandado ou ofício.

5. Com as informações, ao MPF. Aviado o parecer, faça-se conclusão para sentença.

6. Defiro o pedido de AJG. Anote-se.

Curitiba/PR, 18 de dezembro de 2009.

Giovanna Mayer

Juíza Federal Substituta