Cespe/OAB - Liminar em Mandado de Segurança - Prova de Direito Penal

segunda-feira, 21 de dezembro de 2009

Segue uma liminar em mandado de segurança deferida para candidato na área de direito penal do exame 2009.2:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.70.00.031083-3/PR
IMPETRANTE : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES
ADVOGADO : RICARDO FREIRE VASCONCELLOS
IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO PARANÁ

DECISÃO (LIMINAR/ANTECIPAÇÃO DA TUTELA)

1. Trata-se de pedido liminar formulado em mandado de segurança impetrado por Érico Rodrigo Tashiro Gonçalves contra o Presidente da Comissão de Estágio de OAB - Seção Paraná visando à concessão de ordem que lhe confira pontuação para a aprovação no referido teste.

Em extensa petição inicial, afirma ter obtido, após recurso, a pontuação de 5,4 pontos, sendo que o necessário para aprovação é de 5,5. Pondera que os itens 2.10 e 2.70 da peça prática de direito penal, pois exigiu conduta não prevista no enunciado da questão, pois não englobava pedido alternativo na redação dos memoriais. Questiona, ademais, a resposta atribuída ao item 3 do edital, pois a resposta atribuída como correta é dúbia, não encontrando amparo uníssono na jurisprudência.

Afirma existir violação ao princípio da isonomia, pois para o Impetrante considerou concedeu a nota zero, enquanto outro candidato teve a pontuação integral.

Com a petição inicial (fls. 02/60), vieram documentos (fls. 61/164).

É o relatório. Decido.

2. Para a concessão de liminar em mandado de segurança o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 exige a plausibilidade do direito invocado e a sujeição da parte a perigo de dano, caso a prestação jurisdicional se dê apenas por oportunidade da sentença.

2.1. O perigo de dano resta configurado pelo fato de o impetrante, sem a inscrição na OAB, não poder desempenhar a atividade profissional para a qual se preparou, com evidentes prejuízos à sua subsistência.

2.2 Por outro lado, quanto à plausibilidade do direito invocado, tenho as seguintes considerações a tecer.

É assente na doutrina e jurisprudência que o juízo de conveniência e oportunidade referente a determinados aspectos dos atos administrativos - ou requisitos, ou, ainda, elementos - é de alçada exclusiva da Administração Pública. Com efeito, apenas o administrador tem condições de enxergar, dentre os limites que lhe são impostos pela Constituição Federal e pela legislação que norteia sua atividade, qual a melhor maneira de gerir o interesse público.

No entanto, como também é sabido, a discricionariedade do administrador existe para lhe garantir o necessário instrumental para atingir as finalidades legais/constitucionais que deve perseguir. Neste sentido, é evidentemente contrário ao interesse público qualquer ato que, sob o escudo de tais argumentos, viole princípios norteadores da atividade administrativa.

Se de ato administrativo a questão trata, então deve situar-se nas balizas impostas pela Carta Magna, em seu artigo 37, caput: impessoalidade e moralidade; e, principalmente, nas garantias constitucionais ao administrado, das quais de plano ressalta a violada isonomia (art. 5º, caput).

Ora, o impetrante demonstrou que outro examinando (fl. 94), com resposta semelhante a sua, obteve nota integral no item 3 da prova prático profissional.

Desta forma, é possível concluir que a apreciação do recurso interposto pecou pela disparidade, cotejando-se as respostas dos candidatos.

Há, por conseguinte, ofensa à isonomia. Há, de igual forma, ofensa à impessoalidade e moralidade administrativas, o que recomenda a reprimenda do Poder Judiciário.

Contudo, e aqui reconheço certa limitação à apreciação do mérito do ato administrativo, não creio que caiba ao Poder Judiciário atribuir esta ou aquela nota, mas apenas determinar ao impetrado que analise novamente o recurso administrativo da impetrante, fazendo-o com o mesmo critério utilizado na avaliação do recurso Carlos Augusto Carrilho de Hollanda (fl. 99), extirpando, desta forma, a violação aos aludidos princípios constitucionais.

Em relação aos demais pedidos, entendo que não pode o Poder Judiciário apreciar o mérito de questões administrativas discricionárias.

3. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para determinar ao impetrado que promova nova análise do recurso interposto pela impetrante em face da correção de sua peça processual no Exame de Ordem 2009.2, fazendo-o a partir dos mesmos critérios adotados para o examinando Carlos Augusto Carrilho de Hollanda e, caso seja esta a conseqüência, reconheça a aprovação da impetrante no referido exame, admitindo sua inscrição em seus quadros.

Intimem-se.

4. Notifique-se a Impetrada para prestar informações. Oficie-se à Procuradoria da OAB.

Por medida de economia, cópia da presente decisão, acompanhada da contrafé, servirá de mandado ou ofício.

5. Com as informações, ao MPF. Aviado o parecer, faça-se conclusão para sentença.

6. Defiro o pedido de AJG. Anote-se.

Curitiba/PR, 18 de dezembro de 2009.

Giovanna Mayer
Juíza Federal Substituta

3 comentários:

Donizete 22 de dezembro de 2009 10:03  

Muito justa essa liminar, essa realmente foi justa. Bem diferente dos desqualificados de direito do trabalho que querem aprovação na marra. Aliás, quero dizer para os desqualificados de direito do trabalho que quem escreve muito é porque nãotem dreito.

marcelo 23 de dezembro de 2009 14:05  

Há controvérsias Donizete....
Se o judiciário não pode intervir nas questões administrativas fica muito claro a reserva de mercado manipulada pelos orgãos que realizam tais exames para ingresso no mercado de trabalho vc não acha?
Não se esqueça que os órgão fiscalizadores do profissional como A OAB e CRM entre outros, são fiscalizadores quanto a conduta ética do profissional e não lhe competem criarem obcice quanto o ingresso das pessoas que tiveram sua graduação reconhecida pelo MEC.
Veja por exemplo, a prova conturbada de direito do trabalho e também de direito tributário. Como um cadêmico pode chegar a uma resposta certa se a pergunta que lhe é feita está errada, mal formulada. E como o acadêmico pode acertar ou até mesmo adivinhar o que o examinador quer quando a resposta que ele quer possui duas correntes não pacificadas pelos Tribunais Superiores...
Tenha um Feliz Natal...

Ricardofv 23 de janeiro de 2010 12:39  

apenas complementando a noticia - obrigado Mauricio por divulga-la.

esse MS foi deferido, o candidato foi aprovado pela isonomia da correção - agora puganarei pela condenacao da OABPR para devolução do valor pago na inscrição do exame 2009.3 mais informações no email

avocatoricardofv@gmail.com

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