Uma análise sobre a questão nº 1 da prova de Direito Civil

quinta-feira, 26 de novembro de 2009

Recebi um e-mail de um candidato pedindo para abordar a questão nº 1 da prova de Direito Civil, porquanto esta seria afeita ao campo do Direito Constitucional e não do Direito Civil e Processual Civil. Vejamos o enunciado da questão:

Paulo ingressou com pedido de isenção do pagamento de matrícula correspondente ao primeiro semestre do curso de direito ministrado pela universidade pública estadual em que estuda. No requerimento, Paulo asseverou ser descabida a referida cobrança, ressaltando o teor do enunciado da Súmula Vinculante n.º 12 do STF. O coordenador do curso indeferiu o pedido, aludindo que o requerente poderia interpor, junto ao conselho universitário, recurso administrativo, cabível, na espécie.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se Paulo poderá propor reclamação constitucional sob o fundamento de afronta a autoridade de decisão do STF, de acordo com o art. 102, inciso I, alínea l, da Constituição Federal.

Vejamos o que diz o padrão de resposta:

Não existe interesse de agir na reclamação constitucional contra ato que desrespeitou enunciado da súmulavinculante do STF advindo de ato ou omissão da administração pública, quando não houver esgotamento das vias administrativas. É o que dispõe o art. 7.º, § 1.º, da Lei n.º 11.417/2006, nos seguintes termos: “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”.

Colaciono agora o recurso desse candidato, insatisfeito com a resposta do Cespe:

O conteúdo tido como adequado à resposta solicitada, tem feição exclusivamente Constitucional e por isso, diverso da área optada pelo Recorrente, que foi Direito Civil e Processual Civil (itens 2.5.1, 3.1 e 3.5.1.2, do edital). É que, ao regulamentar o art. 103-A, da Constituição Federal, a Lei n.º 11.417/2006, que alterou a Lei n.º 9.784/1999, tratou, no particular aspecto abordado, do instituto da reclamação, que é de índole Constitucional e não Civil. Com efeito, a Reclamação Constitucional não é tratada nem mesmo nos compêndios de processualística civil e, assim, deve a questão ser anulada, por dissociar-se da área de opção do Recorrente. Requer, outrossim, seja anulada a questão e atribuído ao mesmo, a respectiva pontuação.

Acredito que a resposta resida na análise da natureza jurídica da Reclamação Constitucional. E é exatamente aqui que o problema reside: Não há consenso sobre a natureza jurídica do instituto.

Eu sugiro a leitura de um artigo do Dr. Marcelo Moura da Conceição, publicado no Jus Navigandi, em que ele aborda exatamente essa problemática - Reclamação constitucional. Natureza jurídica. Atualidades

É evidente que a questão nº 1tem nítido viés constitucional. Entretanto, não é sua faceta constitucional que asseguraria eventual anulação, principalmente por figurar em uma prova de Direito Civil.

Como é cediço, a jurisprudência dominante da Justiça Federal é no sentido de que não compete ao Judiciário adentrar no mérito administrativo sob pena de vulnerar a separação dos Poderes.

Se a questão carrega em si uma cizânia doutrinária sobre a natureza de um instituto processual, a OAB poderia alegar em sua defesa que se filiou a qualquer corrente que não seja a que entende que a natureza jurídica da Reclamação seria a de uma Ação Constitucional.

Não ignoro a evidência da natureza constitucional da reclamação, tal como pode ser extraído do informativo nº 496 do STF, em um voto do Min. Gilmar Mendes (o último julgado) - Informativo 496 do STF.

O problema reside na multiplicidade de entendimentos quanto ao instituto.

Não que os candidatos não devam recorrer; devem. Mas também não podem ignorar as dificuldades neste caso.

A questão não está tecnicamente errada. Ela seria apenas inapropriada para o tipo da prova em que figurou, MENOS se a natureza jurídica da reclamação não fosse a de Ação Constitucional. E essa tese a OAB tem como defender.

A Questão nº 1 é mais uma evidência da íntima natureza da prova da OAB:

Reprovar.

28 comentários:

Anônimo,  26 de novembro de 2009 21:37  

Só faltava essa, agora bacharel reclamando que a questão não é civil, mas sim constitucinal. Estão procurando sarda pra se coçar, pois se começarem a OAB logo logo acaba com essa historinha de opção por área, afinal o direito é um só.

Anônimo,  26 de novembro de 2009 21:48  

Professor, eu preciso que o senhor comente no blog sobre a peça de direito civil porque eu fiz embargos declaratórios e preciso saber se cabia essa peça também no lugar de apelação. POR FAVOR SALVE MINHA VIDA!!!! OBRIGADA.

andre barros,  26 de novembro de 2009 22:51  

Dr MAURÍCIO, o Sr poderia fazer algumas considrações sobre os itens 2.2, 2.7 e 2.10 da peça de penal e anunciar o manifesto pela anulação desses itens na comunidade do orkut.

ALGUÉM,  27 de novembro de 2009 00:27  

Embora haja entendimento divergente,POR MINORIA DOUTRINÁRIA, a questão já está superada,MAJORITARIAMENTE, quanto a natureza juridica (CONSTITUCIONAL) da RECLAMAÇÃO, haja vista,entendimentos e recentes pronunciamentos feitos pelos Tribunais pátrios. No caso em tela da questão 1, com maior razão no que se refere a Súmula vinculante, tendo em vista assegurar as decisões proferidas pelo STF(as quais antes de serem sumuladas, foram objetos de controvérsia entre órgãos judiciários ou entre estes e a adm. pública, acarretando grande insegurança jurídica e multiplicação de processos idênticos). Ademais,art. 5º, XXXV CF, constitui garantia fundamental do indivíduo(princípio da inafastabilidade ação).

ACHO QUE A QUESTÃO FOI COLOCADA NA PROVA DE DIREITO CIVIL POR ENGANO. ESTAVA ELABORADA PARA A PROVA DE CONSTITUCIONAL...

TEM QUE SER REVISTA...

Anônimo,  27 de novembro de 2009 02:30  

Professor, fiz a prova de civil e estou pedindo a anulação desta questão, mas sob outro fundamento. Entendo que a reclamação seja um instituto contido no direito de processo cilvil e está presente no edital e no provimento 109, porém a resposta da questão não é o cabimento da reclamação, mas sim o esgotamento das vias administrativas o que não consta no edital e no provimento, bem como sumula vinculante que são matérias de direito administrativo e constitucional respectivamente assim estando fora. Não sei o que vai acontecer, mas esta questão está totalmente fora do que já foi cobrado anteriormente como ocorreu em outros pontos nas demais áreas. Peço que análise o que escrevi e veja se não faz sentido.

Muito obrigado pela ajuda

Anônimo,  27 de novembro de 2009 08:30  

A prova de civil estava uma baba de moça. Quanto a menina que fez Embargos Declaratórios, vá estudar. Tenha santa paciência, era só o que faltava, va aprender a ler o código de processo civil. Artigo 475-M, par. 3. Tá loco, se essa menina passase eu cortava os pulsos.

Anônimo,  27 de novembro de 2009 08:37  

Eu fiz CONSTITUCIONAL. Se assim fosse, deveriam anular toda prova, pois tivemos questões de Processo Penal, Civil e processo civil, administrativo e Empresarial !!!!

Gilberto,  27 de novembro de 2009 08:59  

Bom dia Dr. Maurício!!

Parabéns por tudo que tem feito por nós Neófitos, fui aprovado em Civil, mais concordo com os colegas que pugnam pela anulação da questão 1, acho que ela foi colocada na prova errada, por pura sorte acertei parte dela, mais foi mesmo na sorte que encontrei a resposta dela. Queria pedia a esse anonimo que tanto alfineta os Bachareis que mostrasse a cara, pois no dia-a-dia ele não vai poder viver escondido como faz aqui. abraços!!

JUSTIÇA,  27 de novembro de 2009 09:18  

Vejam entendimentos:
"A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, com base no canôn Constitucional que preconiza o livre acesso ao Judiciário, é pacífica no sentido de que a exaustão da instância administrativa não é condição para o pleito Judicial" (STJ, REsp 261158/SP, 6ª T., julgado em 22.08.2000,DJ 11.09.2000).No mesmo sentido, STJ, AgRg no Ag 179.118/SP,Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ªT., julgado em 17.04.2001, DJ 18.02.2002 p. 520, STJ, Resp 218270/ RS, Rel. Ministro Garcia Vieira, 1ª julgado em 19.04.1999, DJ 11.10.1999 p.49. Ainda STF RECLAMAÇÃO nº 4.937 -PE.Publicado no DJ 13.03.2007. Rel.Ministro Gilmar Mendes.

RECENTIMENT: TJMT. Apelação 39017/2009. Sexta Câmara Cível, Rel.DES JURACY PERSIANI.Publicado 29/09/2009.

Entendimento divergente dos acima mencionados...RETROCESSO. Vai contra o ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO.

Anônimo,  27 de novembro de 2009 09:22  

Fiz CONSTITUCIONAL e teve questões de PENAL, CIVIL, ADMINISTRATIVO E EMPRESARIAL, será que vão anular? Óbvio que não !

INDGNADA,  27 de novembro de 2009 10:01  

O PADRÃO DE RESPOSTA divulgado pela CESPE, está incoerente com entendimentos dos TRIBUNAIS, ou seja, a possibilidade do instituto da RECLAMAÇÃO PRESCINDE O ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVA. ISTO ESTÁ CLARO. Logo, o entendimento pela banca examinadora deveria estar pautada nesse entendimento.

Uma pena! parece os interpretes hoje é coisa cada vez mais RARA.

Karla Patrícia,  27 de novembro de 2009 10:27  

Anônimo de 08:37: Sim, e o que o senhor gostaria que tivesse na prova se não o texto da própria Constituição?
A Constituição é um texto que norteia todo o ordenamento jurídico.
O Direito é um só, concordo. Porém, é dividido em áreas para uma compreensão mais didática, isso não se pode negar. Ora, se não fosse para cobrar de acordo com a tal divisão, pq o Cespe colocaria no edital?

Mas saindo dessa esfera, venho aqui externar o motivo do meu recurso e da minha indignação com tal questão, e isso, independentemente da matéria estar no edital ou não.
Transcrevo aqui um comentário postado na comunidade:

Eu recorri, porém o meu argumento foi estritamente constitucional... Fiz uma brevíssima análise da aplicabilidade da Lei 11.417/06, argumentando que a resposta (respondi que Paulo poderia sim fazer uma reclamação) é totalmente coerente.

Aqui o argumento:

Um assunto ainda tão polêmico merece a parcimônia da banca, pois a resposta ofertada tem fundamento no art. 5°, XXXV, da CF. Os direitos fundamentais são invioláveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e são interdependentes, ou seja, nem mesmo as previsões constitucionais podem se chocar com aqueles. Assim, a imposição de esgotamento das vias administrativas é inconstitucional, já que obstaria o exercício de um direito fundamental. Fica claro, portanto, que o § 1°, art. 7°, da Lei 11.417/06, é de constitucionalidade totalmente duvidosa, pois “à luz do inciso XXXV, do artigo 5°, da Carta Maior, qualquer lesão ou ameaça à direito pode ser submetida à apreciação imediata do poder judiciário, não havendo a necessidade de percorrer toda a via administrativa e aguardar seu desfecho”, nos dizeres de Zaiden Geraige Neto, em sua obra O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, p. 46/47. Dessa forma, requer a majoração da nota dada à resposta, visto que juridicamente adequada.

e ainda:

quesito raciocínio jurídico
O examinando atendeu ao quesito, demonstrando raciocínio jurídico lógico, haja vista que ainda corre no mundo jurídico e acadêmico o debate constante sobre a constitucionalidade formal e material da Lei 11.417/2006. Desta forma, é perfeitamente aceitável, e louvável, que se buscasse atender ao clamor do cliente, visto que é patente seu direito à isenção do pagamento da taxa em discussão, matéria essa já exaustivamente debatida em âmbito administrativo e judicial, tão debatida que foi sumulada e dada efeito vinculante, para que o Estado não mais discutisse a respeito.
A Constituição Federal sacramentou em seu texto, como Direito Fundamental, o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, sendo legitimado todo aquele que sofra lesão ou ameaça a direito. Nenhuma lei infraconstitucional, e como já dito, nem mesmo disposições constitucionais podem modificar ou restringir cláusula pétrea.
Deste modo, requer o examinando que seja atribuída nota integral ao quesito ora aventado.

Dr. Maurício, apesar de lher ser muito grata pelo empenho, com todo o respeito, acredito que não foi muito feliz ao postar isto, sem antes buscar os fundamentos de recurso e indignação daqueles que fizeram civil.

Obrigada pelo espaço.

Anônimo,  27 de novembro de 2009 12:04  

E O EDITAL DO PRÓXIMO EXAME, SAI HOJE OU NÃO? TÔ AGUNIADA PENSANDO NAS NOVAS REGRAS, QUERO VER LOGO SE O PROVIMENTO 136 VAI SER INTEGRALMENTE USADO.

Anônimo,  27 de novembro de 2009 12:16  

Infelizmente estamos diante de candidtos que só sabem fazer o que mandam....
Até eu que não fiz a prova de civil sabia responder esta questão.
Finalmente é ou não é para um estudante de direito esta prova?!
Puxa vida! Como uma pessoa requer a anulação de uma questão simplismente porque não é da matéria que optou na segunda fase?!
Mas tudo bem, o importante é fazer o recurso para ver se passa.
Esses recursos e a prova já viraram uma palhaçada!!!

silandia 27 de novembro de 2009 12:54  

Embargos declaratórios???? rs onde esta a omissão? contradição? obscuridade???? Fiquei até curioso para ler esta pérola...

Anônimo,  27 de novembro de 2009 15:10  

Quer dizer q Direito Civil não mistura com Constitucional?
O q seria da prova de penal sem o Pp da Dig. Humana?

Anônimo,  27 de novembro de 2009 16:54  

Sejam candidatos que saibam fazer o que mandam ou não, as regras relacionadas ao edital e ao regulamento específico do concurso vinculado devem ser seguidas.

Afinal, não teria, propósito em escolher a área se a prova aplicada é de outro tema e se relaciona a outra matéria mesmo que de maneira parcial.

A vastidão do conteúdo em direito civil permite que a banca examinadora explore um tema infinito de questões.

Dessa forma, quando a banca quer inovar acabam aparecendo aberrações jurídicas que acabam causando todo esse tumulto, como foi a prova de direito do trabalho e a prova de direito tributário (em relação a amplitude de maneiras interpretativas que se podia dar como resposta).

Acredito que não seja o caso de puxar sardinha para uma outra área.

O direito em toda sua matéria é amplo, o exame de ordem por muito tempo vai ser necessário enquanto o governo mantiver abertas instituições que não preparam os estudante.

Mas, é importante a banca refazer a linha de pensamento que vem adotando. Não é só na prova de direito civil que se pode verificar isso, vejam o nível de dificuldade da prova de primeira fase em direito constitucional.

Ao sair da faculdade todos deveríamos apresentar apitadão para resolver problemas de nível médio, pois, no começo da vida prática será difícil aquele profissional (salvo raras exceções) que irá se deparar com questões tão controversas.

Baseiem-se, por exemplo, em uma faculdade de medicina, que após seis anos o estudante é clínico geral, e depois irá estudar qual especialidade lhe convém....

Perplexa,  27 de novembro de 2009 18:45  

A
você anônimo que postou às 12:16, é claro que você saberia resolver a prova, mesmo não tendo feito civel. Estamos diante de verdadeiro
TECNICO. E para esses, é só ler o que estar na lei e tudo certo. Talvez nunca tenha ouvido falar em princípios constitucionais. Para formr técnicos não é necessário passar 5 anos na faculdade. VERDADEIROS OPERADORES DO DIREITO, vão além...bem se vê que nada leu sobre a questão, ou caso tenha lido, nada entendeu...

Karla Patricia: 10:27, PARABÉNS pelos fundamentos. Se os próprios Tribunais têm entendido que a Reclamação PRESCINDE do esgotamento da via administrativa.
Da análise, fica claro que o art. 7º, parágrafo 1º, é dúvidosa, para não falar insconstitucional. O PADRÃO RESPOSTA DA OAB, não se configura no caso em tela.

Drº. Mauricio é sobre essa questão que gostaria de ver seu posicionamento.

Anônimo,  27 de novembro de 2009 20:48  

Sabem o que vocês bacharéis estão procurando? Que a OAB acabe com a opção por área. Como vocês são burros! A OAB provoca e vocês vão na onda. É isso que ela quer, ela quer um motivo para acabar a opção por área e na hora que começarem a questionar muito dizendo que a questão era de outra área ela vai acabar com isso.Estão "cutucando a onça com vara curta", creiam e pensem que vocês ainda são bacharéis que precisam duma aprovação para se tornarem advogados, ou seja, não é ainda hora de provocarem a precipitação de mudanças radicais por parte da OAB no exame.

Karla Patrícia,  28 de novembro de 2009 09:33  

Anônimo 20:48:

O que EU busco é uma resposta correta!!

Anônimo,  28 de novembro de 2009 11:12  

Pensou eu que o anônimo que postou a mensagem às 20:48 (27 de novembro)tem razão. Eu estive refletindo bastante sobre as modanças que estão sendo trazidas pelo Provimento 136. Eu tenho quase certeza que a proibição de uso de livros de doutrina se deu em razão do exame passado, quando os bacharéis criarem uma celeuma das grandes questionando o cabimento ou não do dano moral. Todos os questionamentos orbiratam em torno de entendimentos doutrinários, lembram? Acho que foi esse o motivo para a OAB proibir livros de doutrina o que, convenhamos, doravante se o problema apresentado na prova fugir do trivial, vai ser mil vezes mais difícil o bacharel encontrar a solução correta.O bacharel vai ter que ter profundo conhecimento da aplicação do direito material e do direito processual para poder fazer corretamente a peça.Graças a Deus eu já fui aprovado no exame, porque estou com a forte sensação de não ter sido boa coisa para os bacharéis a proibição de livros de doutrina, pois quase sempre o difícil é saber como começar (desenvolver a peça depois de começada é fácil) e tais livros ajudam demais o bacharel a "se encontrar", começar a resolver o problema.Boa sorte a todos.

r.roos 28 de novembro de 2009 12:05  

Postulei a anulação da questão 1 de forma diversa:
"a matéria exigida não está prevista no edital do exame. No programa do edital não há qualquer menção a procedimentos administrativos ou súmula vinculante. Assim, viola o princípio da legalidade e da publicidade a cobrança de matéria não constante no edital".

Anônimo,  28 de novembro de 2009 13:19  

Hahahah começou o desespero !! Piada nacional. A OAB não vai anular nada...é um absurdo pessoas desqualidficadas querendo na marra conseguir a aprovação. Vão estudar, não percam tempo chorando...isso é lamentável.

Anônimo,  28 de novembro de 2009 17:59  

Será que vai ser preciso o judiciário salvar a prova da Ordem...???

Ações e Recursos neles...
Deferimento já!

REALIDADE,  28 de novembro de 2009 18:26  

Para quem sabe ler e interpretar,com certeza, argumentos para a QUESTÃO 1 DE CIVIL, não faltam.
No recurso interposto faltaram-me espaço para tantos...


O que não falta é fundamentos Convincentes de que A RESPOSTA ESPERADA PELO CESPE NÃO ATENDE AO QUE FOI PROPOSTO.

COERÊNCIA,  29 de novembro de 2009 11:01  

Espero que CESPE/OAB, consigam realmente resolver, com justiça, todos esses argumentos.

São convincentes. Basta consultar doutrinas, jurisprudência, inclusieve, entendimentos proferidos por Instâncis Superiores.

Entendimentos esses, que por analogia às justificativas DADAS PELO CESPE para anulação da questão 91,da prova objetiva, não comporta outra saída que não a ANULAÇÃO DA QUESTÃO 1 DIREITO CIVIL.

Entretanto, eventual discordância da banca examinadora com relação à maioria da doutrina e também do que vem prevalecendo nos julgados dos tribunais, estarão eles mais uma vez sendo incoerentes...E,

Desta vez não só na elaboração das provas, mas também na oportunidade de se retratarem, admitir o erro, e quem sabe recuperar a credibilidade que até então o CESPE vinha tendo na elaboração de provas...

No que Concerne elaboração de provas concursais, está cada vez mais difícil de acréditar em lisura, moralidade... Pelo menos é isto que temos presenciado nos últimos tempos.

Pessoal!!! vejam as justificativas do CESPE, para anulação da questão 91 da prova objetiva!!!

ESPERO COERÊNCIA POR PARTE DO CESPE/OAB.

INCANSAVEL,  29 de novembro de 2009 17:26  

Sim, a ANULAÇÃO DA QUESTÃO 1 CIVIL, se justifica por TODOS os argumentos, até então postados no blog.

Só não enxergam àqueles que SÓ SABEM O TRIVIAL!!!

ESPERO QUE CESPE/OAB, não sejam um desses....

À LUTA PESSOAL!!!

Anônimo,  29 de novembro de 2009 20:50  

Para " Perplexa", é vexame dizer que não sabe responder a questão sim!!!!
Se você fez recurso para a prova de civil requerendo anulação da questão é lamentável, mas como eu disse.... o negócio é fazer o recurso pra ver se passa!
Se não passar estuda!!!Mas estuda bastante porque as questões podem ser mais complexas e você vai alegar o que????? O tempo? Faltou tempo pra responder?!
Não seja tolinha! Se você coloca a "letra da lei" até para fazer o recurso fica "mais fácil".
A questão era simples, sinto muito se você achou que precisaria filosofar...
Ah! e tem outra coisa... é bom saber que se a prova de janeiro não permitir doutrina... pode colocar na resposta o que você pensa com o argumento correto, ou será outra "novela".
Palhaçada!

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