Cespe/OAB Exame Ordem - Gabarito extra-oficial da prova de direito penal do Exame 2.2009

domingo, 8 de novembro de 2009

Segue o gabarito da prova de Direito Penal elaborado pelo Dr. Ricardo Vasconcelos, advogado penalista, mestrando e professor universitário.

Peça processual

José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro – BA, em 7/9/1938, residente e domiciliado em Planaltina – DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso II, "e", ambos do Código Penal. Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos:

Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, 4/4/2008, em Planaltina – DF, o denunciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n.º 001/2005 – 5.ª Vara de Família de Planaltina – DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n.º 002/2006 do mesmo juízo. Arrola como testemunha Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima.

A denúncia foi recebida em 3/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho — visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família — resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo.

A audiência de instrução e julgamento foi designada e José compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.

No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de direito da 9.ª Vara Criminal de Planaltina – DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade.

As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.

Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa.

Na fase processual prevista no art. 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia, tendo o réu, então, constituído advogado, o qual foi intimado, em 15/6/2009, segunda-feira, para apresentação da peça processual cabível.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por José, a peça processual pertinente, privativa de advogado, adequada à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação que embase seu(s) pedido(s) e explore as teses jurídicas cabíveis, endereçando o documento à autoridade competente e datando-o no último
dia do prazo para protocolo.

Resposta

De início, como sempre devemos observar as fases do processo para ter uma noção de qual será a peça – pelo problema apresentado – o MP já havia oferecido denúncia, a citação já havia ocorrido, oitiva de testemunhas e das partes e também as provas, e então o pedido a ser feito pelo candidato – ou seja, a ultima fase antes da sentença de primeiro grau.

Logo a peça será a chamada ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL – FUNDAMENTOS DO ARTIGO 403 PARÁGRAFO TERCEIRO – PRAZO 05 DIAS – NESTE CASO DIA 22/06/2009 (DATA FINAL, PRIMEIRO DIA ÚTIL APÓS TERMINO DO PRAZO- QUE SERIA 20/06 UM SÁBADO).

NAS PRIMEIRAS LINHAS DO TEXTO, JÁ EXISTEM PRELIMINARES DE NULIDADE, OBSERVA-SE QUE JOSÉ É RÉU PRIMÁRIO, TEM BONS ANTECEDENTES E POSSUI 71 ANOS DE IDADE, AO SER INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 244, CAPUT COMINADO COM O ARTIGO 61, INCISO II, “E” TEREMOS O DELITO DE ABANDONO MATERIAL DE DESCENDENTE.

A ANALISE DO TIPO É IMPORTANTE PARA SE TER A CARACTERIZACAO DO CRIME, OU SUA ATIPICIDADE, COMO A PENSAO ALIMENTÍCIA BASEIA-SE NOS PRINCÍPIOS CIVIS DA NECESSIDADE E POSSSILBILIDADE – JOSÉ POR SER POBRE, TER OUTRA FAMILIA A SER CRIADA COM 6 FILHOS, NÃO POSSUI O DOLO DE NÃO CONTRIBUIR COM A SUBSTENCIA DE UM FILHO QUE DEVERIA PAGAR PENSAO DENTRO DE SUAS POSSIBILIDADES, ADEMAIS, NÃO HÁ JUSTA CAUSA PARA A TIPIFICAÇÃO, VISTO QUE SUA CONDIÇÃO FINANCEIRA E NECESSIDADE DE SUA SAÚDE PESSOAL É ESCUSA ABSOLUTA PARA NÃO SER TIPIFICADO O CRIME.

O TIPO EXPRESSA DEIXAR, SEM JUSTA CAUSA, DE PROVER ... FILHO MENOR DE 18 ANOS.

O DOLO É ESPECIFICO DEIXAR DE PROVER SEM JUSTIFICAR O PORQUE, NO CASO DE JOSÉ O PROPRIO TEXTO JUSTIFICA O PORQUE NÃO PODE CONTRIBUIR DE MELHOR MANEIRA AO SUSTENTO DE SEU FILHO.

PASSAMOS A OUTRA ANALISE, O DELITO FOI DENUCIADO DE FORMA IMPRECISA, DE 2005 A 2008, DE MANEIRA PROPOSITAL PELO MP PARA QUE NÃO OCORRESSE A PRESCRICAO, NESTE CASO FALTA UM DOS REQUISITOS BASICOS A DENUNCIA – SUA CARACTERIZACÃO PELOS FATOS DELITUOSOS OCORRRIDOS, COM DETALHES DOS TIPOS A SEREM DENUNCIADOS, FALTA REQUISITO CONDICIONAL DE AÇÃO PENAL, JUSTA CAUSA, E INÉPCIA POR ABSOLUTA AUSENCIA DE DESCRIÇÃO FATICA TEMPORAL, ARTIGO 41 DO CPP.
A DENUNCIA DEVE DESCREVER O FATO DELITUOSO, EM SEUS ASPECTOS, DANDO COM PRECISAO OS FATOS, A DATA E OS DISPOSITIVOS DO QUAL SE CUIDA O DELITO.

TENTA ASSIM CARACTERIZAR A CONTINUIDADE DELITIVA NOS ATOS DE JOSÉ, MAS O FATO É QUE A IMPRECISAO DOS RELATOS GERA NULIDADE DA DENUNCIA, E SE RECEBIDA DEVE SE CONTAR DA DATA DO CONHECIMENTO DO DELITO 2005, POIS TRATA-SE DE DELITO DE OMISSÃO NA DATA DO FATO, O ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO E QUE NÃO É PERMANENTE. COM ISSO A DATA DO FATO SERIA EM TESE ALGUM DIA EM 2005 E NÃO 2008.

DELITO DE PENA EM ABSTRATO 1 A 4 ANOS PRESCREVERIA-SE EM PERSPECTIVA VIRTUAL POR SER REU PRIMARIO BONS ANTECEDENTES, EM 8 ANOS, PORÉM DADO RELEVANTE COLOCADO NA PEÇA PARA ESTE PROPRIO PROPOSITO, O DENUNCIADO POSSUI 71 ANOS, E SUA PENA EM ABSTRATO DEVE SER REDUZIDA A METADE PELOS FUNDAMENTOS DO ARTIGO 65, I NA DATA DA SENTENÇA, E NO VALOR SOCIAL DE SUA CONDUTA AQUI ESTAMOS ANTES DA SENTENÇA E SEU CRIME VIRTUALMENTE JÁ PRESCREVEU. MAS HÁ POLEMICA NOS TRIBUNAIS SOBRE ESSE RECONHECIMENTO, O STF AINDA NÃO SE POSICIONOU, E AS POSICOES TOMADAS SÃO NO SENTIDO DE NÃO SE USAR A PRESCRICAO VIRTUAL.

PORÉM SE CONSIDERAR A DATA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, SERIA EM TESE DE 3/11/2008 – TERÍAMOS VÁRIAS ATENUANTES, LEVAM A PENA AO MINIMO LEGAL DE 1 ANO PRESCREVE-SE EM 4 ANOS, COMO O REU DEVE SER CONSIDERADO ACIMA DE 70 ANOS A DATA DA SENTENÇA AINDA NÃO PROFERIDA, SERIA EM TESE 2 ANOS A PRESCRIÇÃO, NO DIA DA PROVA AINDA NÃO HAVERIA PRESCRICAO 15/06/2009, OU SEJA, A DENUNCIA É INEPTA ABNITIO, POIS É IMPOSSIVEL CALCULAR A PRESCRICAO ANTES DO TRANSITO EM JULGADO SEM O CONHECIMENTO REAL DOS FATOS.

QUANTO AS NULIDADES, DENUNCIA INÉPTA – FALTAM REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP E 564 III, C DO CPP - SUMULA 523 STF.

Ausência de provas de que Jose deixou de sustentar seu filho, não há recibos ou provas de que o acusado cometeu delito algum, portanto deve ser absolvido, pela ausência de provas, e também por atipicidade do fato, denuncia inepta, nula, devendo=se trancar ação ab nitio.l

HÁ PRESENÇA DO ARTIGO 89 DA LEI 9099/95 O DELITO É DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, E NESTE CASO, poderá SER OFERECIDA A TRANSACAO PENAL PELO MP, (entenda-se poderá não é deverá, portanto é faculdade do Ministério Público oferecer a suspensão condicional do processo, quando presentes os requisitos da suspensão condicional da pena, do artigo 77 do CP.

HC 84342/RJ Min. CARLOS AYRES BRITO

DJ 23/06/2006.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIICADO, DESCLASSIFICADO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE. PRETENDIDO DIREITO SUBJETIVO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95) OU À SUSPENSÃO DA PENA (ART. 77 DO CP). ORDEM DENEGADA. O benefício da suspensão condicional do processo não traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos objetivos da Lei nº 9.099/95 (art. 89) poderá o Ministério Público oferecer a proposta, que ainda passará pelo crivo do magistrado processante. Em havendo discordância do juízo quanto à negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 696/STF). Não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacional, como é o sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela. Também não se concede o benefício da suspensão condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77 do CP. Ordem denegada.

Em relação ao questionamento de apelar em liberdade, note-se não há no texto nenhuma menção a prisão do acusado, temos que ter em mente que o CESPE cobra apenas aquilo que está no enunciado, inclusive, adverte para que o candidato não divague e não fuja do pedido a ser feito.

Portanto, solicitar como pedido subsidiário como soltura, estaria, em tese, equivocado, mais ainda, o uso de apelação para tal.

Vejamos a razão – apelação esta descrita no artigo 593 do CPP, suas hipóteses são taxativas, como no caso do Recurso em Sentido Estrito, ä apelação enumera suas hipóteses em seus incisos.

Transcreve-se aqui o porque não cabe apelação ao caso que se cuida –
Artigo 593 CPP.

Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

(sentença ou decisão definitiva – não se tem no caso apresentado sentença ainda).

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

(não se tem decisão definitiva, nem com forca de definitiva proferida),
obs.dji.grau.1: Recurso em Sentido Estrito - Capítulo II anterior - CPP

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
§ 1º - Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

(NÃO ;E O CASO, NÃO ESTAMOS FALANDO DE JURI)

§ 2º - Interposta a apelação com fundamento no nº III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

§ 3º - Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

§ 4º - Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

(OU SEJA NÃO CABE APELACAO, PELO SIMPLES FATO DE QUE NÃO CABE APELACAO DE ATO DE JUIZ QUE NÃO SEJA DECISAO OU DESPACHO QUE TENHA FORCA DE DECISAO).
Então se o reu estivesse preso oque caberia, sendo peca privativa de advogado?
Revogação de prisão preventiva, posto que o réu não foi preso em flagrante para que se usasse liberdade provisória, e não se tem sentença para que houvesse pedido em apelação.

A sumula 347 do STJ referida e comentada pelos bacharéis e aplicável ao réu que se resguarda constitucionalmente para não sofrer coação ilegal. Mas isso quando há sentença não transitada em julgado, e o réu foge para se resguardar de uma possível prisão pendente de recurso, portanto, o seu recurso não pode ser considerado deserto, sua apelação deve ser recebida mesmo em se tratando de réu foragido.

Porém já existe sentença ou decisão que gera a prisão do acusado, por isso cabe apelação, o réu foragido antes de sentença e sem mandado de prisão NÃO CABE APELACAO.

E no caso de prisão decretada (seria esta, no curso do processo e antes de sentença) na maioria das vezes uma prisão cautelar preventiva, caberá a revogação do mandado de prisão, mas precisamente, revogação da prisão preventiva por ausência dos pressupostos e fundamentos presentes no artigo 312 do CPP E NÃO APELACAO.

HC 138001/RJ HABEAS CORPUS.STJ (SUMULA 347)

REL. Min. CELSO LIMONGI – SEXTA TURMA.

DJ 26/10/2009
PENAL. ART. 12 E 14 DA LEI Nº 6.368/76. FUGA DO RÉU SUPERVENIENTE À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. DESERÇÃO DA APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 347 DO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVISÃO CRIMINAL IMPROVIDA. NULIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PREJUÍZO CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de prisão( Súmula 347 STJ) (o recurso so vai ser conhecido após sentença, que é tido como decisão com forca definitva, por isso cabe apelação, mas a denuncia já foi aceita, não é o caso do problema apresentado no cespe.

2. Em se tratando de nulidade decorrente violação a princípio constitucional da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, a nulidade absoluta deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. (aqui estamos falando de nulidade por cerceamento de defesa e não cabimento de apelação).

3. No que diz respeito ao prejuízo, constitui condição diabólica exigir do paciente a demonstração de que o conhecimento de sua apelação lhe traria resultado favorável. Logo o ato cerceador do exercício da ampla defesa, que impede o processamento de recurso tempestivo, causa inexorável prejuízo ao réu. (estamos em grau recursal, não em grau inicial do processo).

4. Ordem concedida para cassar o acórdão (acórdão é decisão, não é ato processual antes de recebimento de denuncia). proferido pelo Tribunal a quo em revisão criminal, bem como o decisum (decisão) de primeiro grau que não conheceu do recurso (recurso é remédio processual contra uma decisão) de apelação interposto pelo paciente, para que o apelo seja processado e julgado pela autoridade impetrada.

QUANTO A COMPETENCIA – NA QUESTÃO FALA-SE DE 9ª VARA CRIMINAL DE PLANALTINA – SO QUE O NOME CORRETO É 9ª VARA CRIMINAL CIRCUNSCRICAO JUDICIARIA ESPECIAL DE PLANALTINA-DF, EIS A COMPETENCIA JÁ FIRMADA NO PROPRIO ENUNCIADO.

QUESTÃO 1

Edson, condenado à pena de 8 anos de reclusão pela prática do crime de atentado violento ao pudor contra sua genitora, e seu defensor foram intimados da sentença em 8/5/2009, sexta-feira. Inconformada com a sentença, a defesa interpôs recurso de apelação em 15/5/2009, antes do final do expediente forense. O juiz, contudo, alegando intempestividade do apelo, não recebeu o recurso, tendo sido essa decisão publicada em 1.//6/2009, segunda-feira, data em que Edson e seu advogado compareceram em juízo e tomaram ciência da denegação.

Considerando a situação hipotética apresentada, esclareça, de forma fundamentada, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes, se o juiz agiu corretamente ao denegar a apelação e se o Código de Processo Penal prevê algum recurso contra a decisão proferida.

Em caso afirmativo, indique o recurso cabível e o último dia do prazo para sua interposição.

Resposta – atentado violento ao pudor – se fosse hoje, após as alterações da lei 12.015/2009 no capítulos dos crimes contra a liberdade sexual, hoje a tipificação seria estupro – e não atentado violento ao pudor. Mas isso não influenciaria na resposta.

Não houve intempestividade, visto que o recurso de apelação foi interposto dentro do prazo recursal previsto no artigo 593, I do CPP, apelação– serão 05 dias, 8/05/2009 = data limite 15/05/2009.

O recurso não recebido gerou um vício processual por cerceamento de defesa, o que deverá ser argüido no Recurso em Sentido Estrito contra a decisão que denega apelação, incursa no artigo 581, XV do CPP.

Publicada a decisão no dia 01/06/2009 - prazo 05 dias cairia no dia 06, então segunda-feira seria dia 08/06/2009 (primeiro dia útil).

QUESTÃO 2

Pedrosa foi condenado, definitivamente, perante a 1.ª, a 3.ª, a 5.ª e a 2.ª Vara Criminal da Comarca A, respectivamente, por ter subtraído, em cada um dos dias 11/1/2007, 12/1/2007, 13/1/2007 e 14/1/2007, aparelho de som automotivo do interior de veículo estacionado, mediante arrombamento do vidro traseiro.

Nessa situação hipotética, havendo o início da execução de todas as penas privativas de liberdade e tendo o juiz da execução negado a unificação das penas, que medida judicial privativa de advogado é cabível para beneficiar o condenado? Sob que fundamentos jurídicos de direito material e processual? A que órgão compete o julgamento?

Resposta – Pedrosa foi condenado perante as 1ª, 3ª, 5ª, 2ª Varas Criminais da Comarca A – isso por ter subtraído diversos aparelhos de som automotivos nos dias 11/1 12/1 13/1 e 14/1 essas condenações se deram na ordem que está expressa acima em respectivas Varas Criminais.
Pergunta-se sobre a execução das penas privativas de liberdade, já que o juiz da execução negou a unificação das penas, que medida seria cabível contra esta decisão do juiz? e a que órgão compete o julgamento do feito?

Pedrosa foi condenado primeiramente na 1ª Vara Vara fixada como já há condenação definitiva, estamos diante da competência do Juízo de execução para o feito, neste caso, há de se pedir em Agravo a execução disposto no artigo 581, XVII do CPP.

Deve-se analisar a conduta pela aplicação da continuidade delitiva disposta no artigo 111 da LEP e , foi nesta vara que o juiz proferiu a primeira sentença, por serem crimes ocorridos em continuidade delitiva, de acordo com o STF, o tema É SUMULADO.

sumula 611 - Ao Juiz da execução cabe a aplicação de lei mais benéfica. (entenda por LEI mais benéfica à aplica-se a pena mais grave absorvendo as penas menores) ou se idênticas (a pena maior é aplicada e agravada pela continuidade).

sumula 711 – A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado,

Na unificação, quando os crimes são os mesmos ou de mesma espécie, cometidos de mesma forma, em intervalo de tempo inferior a 30 dias, a pena menor é absorvida pelo princípio da consunção.

No caso das capitulações de delitos idênticas (é o problema apresentado), condenação por 4 roubos, em dias seguidos, a unificação lhe é favorável após a condenação por isso deve ser pedida no Agravo em execução, lembrando-se que a unificação se dá após o trânsito em julgado, e no caso de que se cuida a questão, há indicação de que Pedrosa foi condenado DEFINITIVAMENTE, perante as Varas apresentadas, o que confirma o fundamento acima apresentado.

QUESTÃO 3

Eduardo foi condenado à pena de 6 anos de reclusão e 100 dias-multa pela prática de roubo contra uma agência da Caixa Econômica Federal. A sentença, no entanto, foi proferida por juízo absolutamente incompetente, tendo sido anulada por decisão do órgão recursal em julgamento de recurso interposto pela defesa, determinando-se a remessa dos autos à autoridade judiciária competente.

O Ministério Público, conformando-se com a condenação, não interpôs recurso. Após nova tramitação processual perante o juízo competente, Eduardo foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e a 150 dias-multa.

Nessa situação hipotética, cabe sustentar que a nova condenação não poderia ter sido superior à primeira? Justifique a resposta.

Resposta – Eduardo foi condenado a pena de 6 anos e 100 dias-multa por roubo contra a Caixa Econômica FEDERAL ß olhe a dica (justiça Federal). Condenado por juiz absolutamente incompetente, que foi anulada em GRAU DE RECURSO pela defesa (quem recorreu foi a defesa que anulou a sentença) voltando ao status quo anterior, de apenas acusado e não condenado.

O MP não apresentou recurso (atente-se a este fato).

Após nova tramitação perante juiz competente Eduardo foi condenado a pena de 7 anos de reclusão e 150 dias-multa (ou seja, a condenação posterior foi mais grave do que a anterior) pergunta-se se isso é possível e pede para que se justifique sua resposta. – resposta – NÃO É POSSÍVEL, PORQUE? MOTIVOS ABAIXO APRESENTADOS .

Quando aviso aos bacharéis COMPREM O LIVRO DE GUILHERME DE SOUZA NUCCI DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, NÃO FALO POR MERA OPINIÃO, MAS SIM PORQUE O CESPE TIRA SUAS QUESTÕES DESSE LIVRO – essa questão encontra-se idêntica no livro NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 8ªEd. – RT SP:SP, 2008, p. 977.

No Caso de que se cuida, não há necessidade do bacharel recorrer a outro argumento, simplesmente porque o texto encaixa-se perfeitamente na questão abordada. Eis o teor do que se encontra escrito pelo ilustre doutrinador:

“23. reformatio in pejus indireta: Trata-se de anulação de sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, (atente-se a este ponto) à devendo outra ser proferida respeitando os limites da primeira pena imposta, sem poder agravar a situação do acusado – Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha da defesa a anulação da decisão, quando o magistrado – ainda que seja outro – venha proferir nova sentença – está adstrito a condenação MÁXIMA DE 5 ANOS. Ainda acrescenta – se pudesse reformar e elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese seria melhor manter a sentença anterior, AINDA QUE PADECENDO DE NULIDADE, pois a pena seria menor”.

Essa é a resposta da pergunta.

QUESTÃO 4

Divino foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 1 ano de detenção, pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976 (uso de substância entorpecente). Antes de se iniciar o cumprimento da pena, foi publicada a Lei n.º 11.343/2006 (nova lei de drogas), na qual não está prevista pena privativa de liberdade para condutas análogas à praticada por Divino, mas, tão somente, as medidas previstas no art. 28.

Nessa situação hipotética, que argumento jurídico o(a) advogado(a) de Divino poderia utilizar para pleitear a aplicação da nova lei?

Qual seria o juízo competente para decidir sobre a referida aplicação? Fundamente ambas as respostas.

Resposta – Divino foi condenado à pena privativa de liberdade pela pratica de delito previsto no art. 16 da lei 6.368/76 (uso de entorpecente), ANTES DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA ß preste atenção no enunciado – foi publicada a lei 11.343/06 no qual não esta mais previsto no texto legal a pena privativa de liberdade para este delito,ß Mas somente as medidas previstas no artigo 28.

Pergunta-se se o réu poderá se beneficiar com a nova lei, e qual juízo competente para o feito. Resposta. Pode, porque?

Estamos diante de uma análise fática que desafia o chamado, lei penal no tempo e lei processual penal no tempo, como sabemos a lei penal é retroativa em benefício do réu, o caso apresentado, houve o que chamamos de reformatio legis in mellius, a lei penal mais nova é mais benéfica do que a anterior, por isso deve retroagir para beneficiar o réu. Porém, ela não é só penal, e processual penal também.

No caso de Divino a lei é penal e processual penal, pois atua também no âmbito do processo.

Diferente da lei penal, a lei processual penal ela é aplicada pela regra do tempus regit actum, ou seja, a lei que passou a viger será aplicada aos processos a partir do momento que ela passa a viger.

Os processos já em andamento não teriam em tese aplicação a nova lei, porém, o STF tem o entendimento que a lei processual com efeitos penais (é o caso da lei de entorpecentes) deve ser aplicada a regra constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, e não, a regra geral da lei processual penal no tempo, que não retroagiria, como está positivado no artigo 2 do CPP.

Artigo 2º CPP – A lei processual penal,será aplicada desde logo, sem prejuízo da validade dos atos já realizados sob vigência da lei anterior.

Se a regra geral da lei processual fosse aplicada, as condenações em pena privativa de liberdade de Divino não poderiam ser substituídas pela regra nova, pois já haviam sido proferidas, porém, como temos dentro da lei processual efeitos penais (aplicação de penas), a regra ser usada é a da lei penal mais benéfica, prevista no artigo 2º parágrafo único do Código Penal e artigo 5º,XL da CF/88.

Em resumo, Divino deve ser beneficiado pela nova aplicação de sanção da lei 11.343/06 prevista no artigo 28, e não nas penalidades privativas de liberdade da lei anterior que vigia seu processo.

EIS A JURISPRUDENCIA PRESENTE NO LIVRO DE ANGELA CANGIANO MACHADO, REPERTÓRIO DE JURISPRUDENCIA DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL EDITORA PREMIER. 3 ED. 2007, P. 26

VER SUMULA 611 STF. ( CABE AO JUIZ DE EXECUCAO A LEI MAIS BENÉFICA).

"Lex mitior - Norma que afeta a pretensao punitiva do estado deve retroagir para beneficiar o réu, alcançando os processos em curso, Julgamento que se converte em diligência, para oportunizar ao MP a eventual proposta de suspensao condicional do processo".

TJDFT - Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito - DJ 05.03.97

QUESTÃO 5

O empresário João foi denunciado pela suposta prática de crime de sonegação fiscal, previsto no artigo 1.º da Lei 8.137/1990. A denúncia foi recebida, não tendo havido o esgotamento da via administrativa na apuração do tributo devido.

Em face dessa situação hipotética, apresente o fundamento jurídico para evitar o curso da ação penal.

Resposta – João foi denunciado por sonegação fiscal, (art. 1 Lei 8.137/90), a denúncia foi recebida, não tendo ainda o esgotamento da via administrativa na apuração do tributo devido.

Fundamente como evitar o curso da ação penal.

A denúncia por sonegação fiscal é inepta, e mais, desprovida de base empírica e justa causa, isso porque o crime de sonegação fiscal é delito material, exigindo para sua consumação a supressão do tributo e sua fiel definição de valores e quando ocorreu, ou seja, quando definitivamente lançado o credito tributário, e tal ato só se dá mediante esgotamento das vias administrativas que constituirão o credito tributário futuro, este sim terá valor liquido, certo e exigível.

Antes de que tal fato ocorra, a suposta prática de crime é mera especulação acusatória, configurando-se constrangimento ilegal a sua denúncia.
Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.

É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário e determinado o respectivo valor, estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. - A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico.

ver HC 90957 / RJ - RIO DE JANEIRO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
DJ: 19/09/2007.

Precedentes: STF - HC 81611, HC 84014 AgR, HC 84092 (RTJ 196/218), HC 85047, HC 85051, HC 85185, HC 85329, HC 86120, HC 86864 MC, HC 87353, HC 87468, HC 88657 AgR, HC 89025 AgR, RHC 89152, AI 419578.

18 comentários:

Anônimo,  9 de novembro de 2009 08:32  

Alguém já percebeu que é sempre a mesma coisa. Todo Exame de Ordem parece que só tem Direito Penal e do Trabalho. As demais áreas são rigorosamente ignoradas, em especial, pelos cursos preparatórios. Todas as áreas foram vítimas de questões mal formuladas ou descabias. Por exemplo, a questão 1 de Direito Civil. No entanto, nenhum comentário dos cursinhos. Nenhuma orientação para Recursos. Senhores professores de cursos preparatórios: os alunos das demais áreas também pagaram pelo curso e, de igual forma, merecem ver gabaritos de suas áreas, bem como comentários sobre as questões! Os cadernos estão disponíveis, tenham um pouco de boa vontade, se não é pedir demais.

Priscila Barreto 9 de novembro de 2009 11:12  

Prof Ricardo,

Muito obrigada pelos apontamentos, sei que em breve teremos o resultado, mas estamos todos muito ansiosos.

Tenho ainda algumas dúvidas: Por exemplo, com relação a Reformatio In pejus Indireta, não haveria um outro posicionamento tabém?

Anônimo,  9 de novembro de 2009 11:49  

É muito vergonhosa a postura covarde dos cursinhos e professores em relação as demais provas.

Não sei se trata-se de comodismo ou medo de errar e comprometer o nome do curso, o que se traduz em insegurança e covardia.

Portanto, resta aos demais, que não os trabalhistas e penalistas, esperar o dia 17, infelizmente....

cleide 9 de novembro de 2009 13:59  

Boa tarde Dr.
Ainda existe Circunscrição Judiciária Especial?
Me parece houve uma modificação em 2008 na LOJ e agora é tudo circunscrição judiciária.

cleide 9 de novembro de 2009 14:00  

Boa tarde Dr.
Ainda existe Circunscrição Judiciária Especial?
Me parece houve uma modificação em 2008 na LOJ e agora é tudo circunscrição judiciária.

ricardo,  9 de novembro de 2009 15:19  

Bom dia Cleide, hoje no Distrito Federal se aceita qualquer nomeclatura, como Vara Criminal de cidadade tal do TJDFT, seja, circuncricao judiciaria, seja circuncricao judiciária especial ou seja simplesmente Vara criminal da cidade tal.

a competencia ai expressa, inclusive foi colocada na prova para que o aluno nao errasse o endereçamento, confesso no me recordo dessa alteração legal, ( raramente atuo em tribunais de 1 instancia) e ainda uso em alguns casos a circunscricao judiciária especial, bom saber da alteração, mas no gabarito o bom senso é considerado, seja circunscricao judiciaria ou nao o cespe nao nao tirar ponto do endereçamento se ele está correto direcionado a 9a vara criminal de planaltina.

em relacao a pergunta sobre a reformatio in pujus idireta o posicionamento do STJ é o que está expresso no NUCCI, (obra por mim citada) e que está perfeitamente em consoancia com a pergunta.

quanto a pergunta do Anomimo de quem fornece os gabaritos do blog em trabalho (mauricio) em penal (ricardo) por isso, nao temos civilistas e nem administrativistas que o fazem, nao é falta de profissionais na area e sim profissionais que se disponham a gastar seu precioso tempo de forma solidaria, algo dificil de ver nas pessoas hoje em dia.

antes de criticar, coopere para melhora do blog, indique entao um civilista.

cleide 9 de novembro de 2009 16:07  

Muito obrigada Dr.
No cursinho eles orientaram no sentido de que não existe mais circuncricao judiciária especial e eu fiquei em dúvida. De qualquer sorte, eu coloquei 9ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Planaltina-DF

DR MIGUEL 9 de novembro de 2009 16:50  

Professor agradeço os comentários da prova de penal.
Mas tenho uma dúvida quanto a questão nº4.
De que maneira se daria a provocação do juizo da execução penal para que aplicasse a lei penal mais benéfica, caso não o fizesse de ofício, conforme determina o art. 66, inciso I da Lei 7210/84? Seria uma simples petição dirigida ao juizo da execução?
Creio que não caberia o agravo em execução (art. 197 da LEP), pois não houve decisão do juizo da execução para ser atacada por este recurso.
O Cespe não indagou isso na questão, porém tenho essa dúvida.
Desde já agradeço.

DR MIGUEL 9 de novembro de 2009 16:56  

Professor agradeço pelos comentários à prova de penal. Mas tenho uma dúvida, que diz respeito a questão nº 4.
Qual seria o meio processual para se obter do juizo da execução a aplicação da lei penal mais benéfica, conforme determina o art. 66, I da LEP, caso não o fizesse de ofício? Seria simples petição dirigida ao juizo?
O Cespe não indagou isso na questão, porém tenho essa dúvida.
Creio não ser cabível agravo em execução (art. 197 da LEP) pois, no exemplo não houve decisão do juizo da execução para ser atacada por este recurso.
Desde já agradeço.

Ricardo,  9 de novembro de 2009 19:01  

É SIM AGRAVO EM EXECUCAO POSTEI COMO AGRAVO EM EXECUCÃO NA REPOSTA, ABRAÇOS

PODE USAR SIM O 197 DA LEP

Enio Basso 10 de novembro de 2009 09:30  

Caro Professor Ricardo,

muito obrigado pelo seu espelho preliminar. Eu gostaria de sua opinião. No mérito dos memoriais, aleguei o inciso VI do 386, ou seja, estado de necessidade. O senhor não acha que caberia? Afinal, ele estava doente, e tinha que comprar remérios etc...
Abração!

Anônimo,  10 de novembro de 2009 10:58  

NEM SEI SE PASSEI! SERÁ QUE NINGUÉM ARRISCA GABARITO TRIBUTÁRIO?

lucasstoll 10 de novembro de 2009 12:31  

Por essa correção, com certeza fui reprovado. Nem vou mais olhar nada.

Anônimo,  10 de novembro de 2009 13:28  

AMigo das 10:58,parece-me que estamos no deserto com a prova de tributario-anulatoria?!
gostaria que mais pessoas comentassem a prova e ou dessem o gabarito.

Ricardo,  10 de novembro de 2009 14:15  

Caro Enio, está correto inclusive está na fundamentação dos comentários a peça esse argumento, ausencia de dolo por não possuir condições de sustentar nem a si mesmo, ainda mais sendo cardíaco, isso é um estado de necessidade, o seu salario deve como prioritaritariamente cuidar da sua saúde, para depois ser usado no sustento dos filhos, é um estado de necessidade pela própria substência pessoal, que se finda (caso venha a morrer), não há como prover a subsistência de seus filhos.

Enio Basso 12 de novembro de 2009 11:16  

Muito obrigado pela atenção Dr. Ricardo. Lhe questionei, porque em todos os gabaritos que vi até agora, TODOS colocaram atipicidade, mas pelo artigo 386, III. Se caso for este que estiver no espelho, o senhor acha que tenho chance no recurso? Afinal, acho que cabe os dois, tanto pela falta de dolo, como pelo estado de necessidade. Tentei achar jurisprudência mas ainda não consegui. Já estou me preparanro nos recursos hehe. Abração.

Alexandra,  18 de novembro de 2009 11:29  

Bom Dia!

Gostaria do contato do Prof. Ricardo Vasconcelos.

alexandracbraga@gmail.com

Obrigada

Alexandra

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