Sentença em MS do Exame 1.2009 - Um depoimento

Recebi um e-mail do Dr. Paulo Dantas (foto), que no Exame de Ordem passado (1.2009) fez a prova da 2ª fase amparado por uma liminar em MS. Inclusive eu publiquei o fato aqui no Blog, numa quinta-feira, 25 de junho de 2009. Confiram: Mais uma liminar em Mandado de Segurança deferida

Pois bem, aquela liminar virou sentença, tal como o Dr. Paulo acaba de me informar. Sentença essa que lhe permite agora advogar. Vejamos o e-mail que o Dr. Paulo me enviou hoje (22/10/2009):

"Dr. Maurício

Recebi o resultado da liminar do meu Mandado de Segurança no dia 25/06/2009, faltava apenas três dias para realização da segunda fase da prova da Ordem. Mesmo agindo com prudência (comprando livros , frequentando cursinho), já não era mais cotado para obter êxito na segunda prova. Então fiz o que era racional, estudei apenas as peças mais suscetiveis de cairem nessa prova!

No dia prova, fui encaminhando para uma sala especial. Lembro que tinha apenas uma colega comigo (Portadora de Necessidades Especiais). Nesse momento percebi algo. Tinha passado por toda essa luta (ansiedade, humilhação), mas isso não era nada, comparado as lutas que essa minha colega (cadeirante) já passou durante a vida dela. E MAIS, se ela era capaz, porque eu não seria?

Minha provação na OAB foi dada por Deus!

Já recebi carteira da OAB! Recentemente saiu a sentença da liminar do Mandado de Segurança (21/10/2009)!

Agradeço mais uma vez ao Senhor, Dr. Maurício.

Deus é fiel!

Paulo Ricarte Dantas Filho

Advogado

OAB 14921"

É muito, mas muito gratificante mesmo receber esse tipo de depoimento, ainda mais quando o Blog efetivamente ajuda um bacharel a superar todas as dificuldades e conseguir sua carteira.

Essa satisfação Mastercard nenhum compra!

Parabéns Paulo Dantas! Desejo todo o sucesso do mundo para você.

Segue agora a íntegra da sentença do mandado de segurança no qual o agora Dr. Paulo foi vitorioso:

21/10/2009 17:47 - Sentença. Usuário: LLQ

Mandado de Segurança 2009.82.00.004996-8

Impetrante: Paulo Ricarte Dantas Filho

Impetrado: Presidente da Comissão de Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional da Paraíba/PB

S E N T E N Ç A

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança impetrado por PAULO RICARTE DANTAS FILHO em face do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DA PARAÍBA/PB, objetivando a anulação de questões objetivas do exame de ordem 2009.1 da OAB, precisamente as questões n.ºs 09, 59, 08, 18, 11, 65 e 51, alegando existirem diversos erros materiais na elaboração das questões.

Na peça inicial, explicou pormenorizadamente os supostos erros materiais contidos nas questões mencionadas (fls. 03/37). Pediu, ao final, o deferimento de medida liminar, a fim de que pudesse participar da segunda etapa do aludido exame de ordem, bem como ao final fossem anuladas as questões n.ºs 08, 09, 18, 11, 51 e 55.

Juntou procuração e documentos às fls. 38/105.

Em decisão proferida às fls. 108/115, foi concedida liminar ao impetrante para que este participasse da segunda etapa do exame de ordem, uma vez reconhecido erro material na questão n.º 59.

Informações prestadas pela OAB às fls. 125/130, onde argumentou que a Comissão do Exame de Ordem pautou sua conduta na correta observância ao que impõe a Lei n.º 8.906/94 e no regimento interno da OAB/PB. Afirmou, também, a impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nos critérios utilizados pela banca examinadora na confecção das questões e na atribuição das respostas.

Parecer do MPF às fls. 132/135, no qual admite a sindicabilidade do exame de ordem, em incidindo em erro manifesto na elaboração da questão ou da resposta. Todavia, entende que a questão de n.º 59 não merece ser anulada, face encontrar resposta correta entre as opções apresentadas.

É o relatório. Decido.

F U N D A M E N T A Ç Ã O

Pretende o impetrante a anulação das questões nºs 08, 09, 11, 18, 51, 59 e 65, argumentando a existência de erros materiais nas aludidas questões, e, como conseqüência, suas anulações. Requereu, também, sua participação na segunda etapa do exame de ordem, uma vez que teria acertado 49 (quarenta e nove) questões e com a anulação de apenas uma das questões acima mencionadas, atingiria o ponto de corte.

Entendo que a matéria já foi tratada de forma exauriente na decisão de minha lavra que concedeu medida liminar, que transcrevo:

Busca o impetrante anular as questões de nºs 08, 09, 18, 11, 51, 59 e 65, do Exame de Ordem 2009.1, sob a alegação de que contêm erro material.

Em caso como o dos autos, a jurisprudência é pacífica no sentido de que ao Poder Judiciário não é dado substituir a banca examinadora, só lhe cabendo intervir em caso de erro evidente na formulação de quesito, que justifique sua anulação. A respeito do tema, o precedente do e. Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VÍCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. 2. Existência de litisconsorcio passivo necessário dos candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação. 3. Recurso ordinário provido. (ROMS 24.080/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJU 29.06.2007)."

Carece o impetrante de interesse processual para pleitear a anulação da questão 09, eis que sua pontuação não será alterada, por já ter sido contabilizado nesta o ponto relativo àquele quesito.

Tendo-se em vista que as questões ora impugnadas possuem caráter estritamente objetivo - de modo que as respostas podem ser buscada na legislação pertinente, sem espaço para subjetividade do examinador - é possível a este Juízo aferir existência de eventual nulidade.

Diante disso, debruço-me apenas sobre os quesitos 08, 11, 18, 51, 59 e 65.

A questão 08 é a seguinte (fl. 75):

"Questão 8: Acerca dos direitos do advogado previstos no Estatuto da OAB, julgue os seguintes itens.

I 0 advogado pode retirar-se, após trinta minutos do horário designado, independentemente de qualquer comunicação formal, do recinto onde esteja aguardando pregão para ato judicial e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a sessão.

II O advogado preso em flagrante delito de crime inafiançável tem o direito à presença de representante da OAB para lavratura do respectivo auto, sob pena de a prisão ser considerada nula.

III É direito do advogado ver respeitada a inviolabilidade de seu escritório e residência, bem como de seus arquivos, correspondência e comunicações, salvo em caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhadas de representante da OAB.

A quantidade de itens certos é igual a

A 0.

B 1.

C 2.

D 3."

De acordo com o gabarito oficial divulgado pela Comissão Examinadora do exame em apreço (fl. 92), a resposta correta é a alternativa "A", ou seja, todas as assertivas eram equivocadas.

Alega o impetrante que a resposta certa seria a alternativa "B", haja vista o item III estar correto, pois o advogado tem direito a inviolabilidade de seu escritório e residência, nos termos do artigo 5º, XI, da CF1., consoante leciona Paulo Luiz Netto Lobo na obra Comentário ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Editora Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 56, segundo o qual, "se o advogado também a utiliza para seu local de trabalho, o manto da inviolabilidade profissional também a cobre".

Acontece que conforme exigido no enunciado, a resposta deve ser dada a vista do Estatuto da OAB2, que assegura apenas a inviolabilidade do escritório e do local de trabalho do advogado, nada dispondo sobre a moradia utilizada para tal desiderato. Não há menção na questão no sentido de que haveria documentos profissionais do advogado na residência, sendo desnecessário que o mandado de busca fosse cumprido na presença de representante da OAB.

Portanto, à luz do citado Estatuto, não há como considerar o item III correto, pelo que, não há motivo para anular o mencionado quesito.

Do quesito 11 (fl. 76):

Este quesito está assim redigido:

"Questão 11 No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, assinale a opção correta.

A Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado no Ministério das Relações Exteriores.

B A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da República.

C Em nenhuma hipótese, brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira.

D Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória".

A Comissão Examinadora considerou correta a alternativa "D" (fl. 92), sustentando o impetrante que tal alternativa confronta tanto a jurisprudência do STF como o CPC, por só caber ação rescisória em sentença transitada em julgado.

Não antevejo o confronto apontado, pois como o enunciado do quesito não dispôs que a sentença ainda seria recorrível, somente por meio de ação rescisória poderia o julgado ser desconstituído, readquirindo entoa o estrangeiro a nacionalidade brasileira.

Do quesito 18 (fl. 77):

"De acordo com a CF e a doutrina, a intervenção federal

A exige do presidente da República, quando provocada por requisição, a submissão do ato ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional, para posterior exame quanto à conveniência e oportunidade da decretação.

B é provocada por solicitação quando a coação ou o impedimento recaem sobre cada um dos três Poderes do Estado.

C dispensa, quando espontânea, a autorização prévia do Congresso Nacional.

D exige, em qualquer hipótese, o controle político".

Segundo o gabarito oficial, a alternativa correta seria a letra "C", alegando o autor que todas as alternativas estão erradas, pois em nenhuma hipótese, a intervenção federal fica submetida ao controle prévio do Congresso Nacional.

A alternativa "C" só estaria errada se nela constasse que somente a intervenção espontânea dispensa a autorização prévia do Congresso Nacional. Ocorre que a citada alternativa passou ao largo da intervenção provocada, tratando apenas da intervenção espontânea, para a qual não é exigível, de fato, prévia autorização do Congresso Nacional para sua decretação.

Embora capcioso o enunciado, não há se falar em nulidade.

Quesito 51 (fl. 82):

"Com base no regime jurídico dos servidores públicos federais, assinale a opção correta.

A O servidor público que tenha sido absolvido na esfera criminal, por falta de provas da existência de crime, deve ser, obrigatoriamente, absolvido da infração administrativa.

B O servidor publico detentor de cargo efetivo que seja demitido por lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio não pode mais retornar ao serviço público.

C Remoção caracteriza-se como o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo poder.

D A anulação do ato de demissão de servidor público detentor de cargo efetivo ou em comissão implica a sua reintegração ao cargo".

Consoante o gabarito oficial, a resposta correta é a alternativa "B". O impetrante alega, porém, que tal alternativa está em confronto com o artigo 5º, XLVII, "b", da CF, que veda penas que possuem caráter perpétuo, logo, não há resposta correta para a questão.

A argumentação do autor não merece guarida, eis que a questão deve ser resolvida à luz do Regime Jurídico Único dos Funcionários Públicos Federais (Lei 8.112/90), não cabendo qualquer digressão acerca da constitucionalidade do dispositivo legal.

Do Quesito 59 (fl. 84):

O quesito está assim redigido:

"É de competência exclusiva da União instituir

A contribuição para o custeio do regime previdenciário próprio dos servidores estaduais.

B contribuição de melhoria, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

C contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas.

D contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas".

A Comissão Examinadora reputou correta a alternativa "C", alegando o impetrante que não há alternativa correta, vez que a competência da União não é exclusiva para todas as contribuições aludidas no caput do art. 149, podendo os demais entes públicos adotar regime previdenciário próprio, possuindo, portanto, competência para instituir contribuições previdenciárias.

Dessa maneira, inexiste resposta correta para tal quesito.

O inconformismo do impetrante merece acolhida, pois a alternativa "C", para ser considerada correta, haveria, necessariamente, de explicitar a norma de exceção prevista no §1º do artigo 149, da CF3.

Quesito 65 (fl. 84):

Diz o quesito ora impugnado:

"Entidade beneficente de assistência social sem fins lucrativos pode gozar, desde que atenda aos requisitos legais, de imunidade de

A impostos sobre o patrimônio, renda e serviços e de contribuições para a seguridade social

B quaisquer impostos, mas não de contribuições para a seguridade social.

C contribuições para a seguridade social, a despeito de ter de pagar impostos sobre patrimônio, renda e serviços.

D impostos sobre o patrimônio, renda e serviços, mas não de contribuições para a seguridade social".

A alternativa correta, segundo a Banca Examinadora, é a "A", afirmando a impetrante que a alternativa "D" também pode ser apontada como certa, levando-se em consideração o § 7º do art. 195, da CF4, que não contempla a restrição sem fins lucrativos, devendo a regra imunizante ser interpretada de forma literal.

Por contemplar duas alternativas corretas, entende que referido quesito deve ser anulado.

Não há como considerar a alternativa "D" correta, pois as entidades beneficentes sem fins lucrativos podem sim ser beneficiadas com a isenção das contribuições previdenciárias prevista naquele dispositivo constitucional.

Anote-se que referido dispositivo constitucional trata das entidades beneficentes em geral, logo, obviamente as sem fins lucrativos estão inseridas naquele benefício fiscal.

Como não há nos autos prova documental sobre a nota do impetrante após o recurso, a liminar será concedida em parte, a fim de que a autoridade impetrada atribua ao impetrante um ponto, em razão da anulação da questão nº. 59.

De fato, a banca examinadora deixou de considerar na resposta tida como correta para a questão 59 a exceção prevista para a regra presente no art. 149, §1º, da Constituição Federal, a qual prevê que os Estados, Municípios e Distrito Federal poderão instituir contribuição para custeio de regime previdenciário em benefício dos seus servidores.

Não entendo que o raciocínio do Ministério Público Federal deva ser acolhido. Segundo o Exmo. Procurador da República, a própria resposta 'c' da questão 59 aponta quais seriam as subespécies de contribuição social que seriam de competência exclusiva da União, razão pela qual estaria correta. Todavia, a questão, na forma em que posta, é dúbia, uma vez que gera margem para que o candidato interprete a expressão "contribuições sociais" em seu sentido lato, abrangendo as contribuições destinadas a custear os regimes previdenciários dos servidores públicos dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Enfim, entendo que deva ser mantido integralmente o entendimento expressado na decisão que concedeu a medida liminar para que o impetrante participasse da segunda etapa do exame de ordem.

D I S P O S I T I V O

Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA e confirmo a liminar que determinou à autoridade impetrada que atribuísse ao impetrante um ponto, em razão da anulação da questão nº. 59 (cinqüenta e nove) e com isto, caso atingida a pontuação mínina para a segunda fase, permitisse que o impetrante realizasse a prova prático-profissional agendada para o dia 28.06.2009.

Sem condenação em honorários advocatícios em face das súmulas n.º 512 do STF e n.º 105 do STJ.

Custas ex lege.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao eg. TRF da 5ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

João Pessoa, 20 de outubro de 2009.

CRISTIANE MENDONÇA LAGE

Juíza Federal Substituta da 3ª Vara