Mais uma liminar em Mandado de Segurança deferida

quinta-feira, 25 de junho de 2009

Recebi um entusiasmado e-mail do leitor Paulo Ricarte informando que seu pedido liminar em MS obteve sucesso, e que ele fará a prova do próximo domingo. Nada mal!! Vejamos o que ele escreveu e, em seguida, a aludida decisão:

Professor Maurício segue a DECISÃO DO MEU MANDADO DE SEGURANÇA!

Obrigado pelas orientaçôes oferecidas pelo BLOG Exames de Ordem, tanto o modelo de Mandado, quanto o Recurso para Questão anulada no Mandado foram extraídas deste Blog e com ajuda dos colegas (Francilene de Araujo Botelho, Daniel Veiga ) e do Dr. José Gomes da Veiga Pessoa Neto (advogado) o Sonho se tornou realidade.

OBRIGADO POR TUDO!

Deus é Fiel!

PAULO Ricarte- João Pessoa - Paraiba

2009.82.00.004996-8

Observação da última fase: SEÇAO DIVERSAS - ESTANTE (S) - AG. JUNTADA (1) (25/06/2009 16:25 - Última alteração: )SFA)
Autuado em 18/06/2009 - Consulta Realizada em: 25/06/2009 às 18:24
IMPETRANTE: PAULO RICARTE DANTAS FILHO
ADVOGADO : JOSE GOMES DA VEIGA PESSOA NETO E OUTROS
IMPETRADO : PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DA PARAÍBA/PB
ADVOGADO : SEM ADVOGADO
3 a. VARA FEDERAL - Juiz Substituto

Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo

D E C I S Ã O

Paulo Ricarte Dantas Filho, qualificado na inicial, impetra o presente "writ", com pedido de liminar, contra ato do Presidente da Comissão do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB - Seccional da Paraíba, objetivando tutela jurisdicional que lhe permita participar da segunda etapa do Exame de Ordem 2009.1, a ser realizada no dia 28 do corrente mês.

Narra que no dia 17 de maio deste ano foi divulgado o gabarito oficial das provas relativas à primeira fase do certame, tendo o impetrante obtido apenas 47 (quarenta e sete pontos), abaixo da pontuação mínima exigida para participar da segunda etapa - cinquenta pontos.

Em razão de recursos interpostos por candidatos reprovados naquela etapa, a Comissão Examinadora anulou três questões, as de nºs. 28, 50 e 64, beneficiando o impetrante, que atingiu quarenta e nove acertos, faltando apenas uma para passar à segunda etapa.

Sustenta que as questões nºs 08, 09, 11, 18, 51, 59 e 65 também devem ser anuladas, vez que eivadas de erros materiais.

Pede liminar autorizando sua participação na segunda fase do certame e, no mérito, a concessão da segurança, anulando os quesitos nºs 51 e 59 da primeira etapa do exame de ordem 2009.1, face o manifesto vício material, vez que a anulação de apenas uma delas já permite ao impetrante alcançar a pontuação mínima necessária para passar à segunda fase, bem assim, que sejam anuladas as questões nºs. 08, 09, 18, 11, 51, 59 e 65, pois as mesmas também contém erro material, salientando que a questão nº 09 já foi contabilizada no gabarito do impetrante, não aumentando sua pontuação, caso seja anulada.

Também pede que o impetrante apresente os seguintes documentos:
- classificação no exame de ordem - resultado da 1ª fase;
- classificação no exame de exame após a publicação do resultado dos recursos;
- lista de inscrição no exame de ordem;
- lista de questões anuladas;
- prova objetiva do exame nº 01/2009;
- gabarito preliminar da prova;
- edital de abertura;
- folha de resposta (mediante senha); e,
- questões anuladas do último exame.

Junta procuração, documentos e pede justiça gratuita (fls. 38/105).

É o relatório. Decido.

Defiro a gratuidade judiciária.

Nos termos do inciso II do art. 7º da Lei nº 1.533/511, passo a examinar a postulação liminar.
Busca o impetrante anular as questões de nºs 08, 09, 18, 11, 51, 59 e 65, do Exame de Ordem 2009.1, sob a alegação de que contêm erro material.

Em caso como o dos autos, a jurisprudência é pacífica no sentido de que ao Poder Judiciário não é dado substituir a banca examinadora, só lhe cabendo intervir em caso de erro evidente na formulação de quesito, que justifique sua anulação. A respeito do tema, o precedente do e. Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VÍCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME.
1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes.
2. Existência de litisconsorcio passivo necessário dos candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação.
3. Recurso ordinário provido.
(ROMS 24.080/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJU 29.06.2007)."

Carece o impetrante de interesse processual para pleitear a anulação da questão 09, eis que sua pontuação não será alterada, por já ter sido contabilizado nesta o ponto relativo àquele quesito.

Tendo-se em vista que as questões ora impugnadas possuem caráter estritamente objetivo - de modo que as respostas podem ser buscada na legislação pertinente, sem espaço para subjetividade do examinador - é possível a este Juízo aferir existência de eventual nulidade.

Diante disso, debruço-me apenas sobre os quesitos 08, 11, 18, 51, 59 e 65.

A questão 08 é a seguinte (fl. 75):

"Questão 8: Acerca dos direitos do advogado previstos no Estatuto da OAB, julgue os seguintes itens.
I 0 advogado pode retirar-se, após trinta minutos do horário designado, independentemente de qualquer comunicação formal, do recinto onde esteja aguardando pregão para ato judicial e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a sessão.
II O advogado preso em flagrante delito de crime inafiançável tem o direito à presença de representante da OAB para lavratura do respectivo auto, sob pena de a prisão ser considerada nula.
III É direito do advogado ver respeitada a inviolabilidade de seu escritório e residência, bem como de seus arquivos, correspondência e comunicações, salvo em caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhadas de representante da OAB.
A quantidade de itens certos é igual a

A 0.
B 1.
C 2.
D 3."

De acordo com o gabarito oficial divulgado pela Comissão Examinadora do exame em apreço (fl. 92), a resposta correta é a alternativa "A", ou seja, todas as assertivas eram equivocadas.

Alega o impetrante que a resposta certa seria a alternativa "B", haja vista o item III estar correto, pois o advogado tem direito a inviolabilidade de seu escritório e residência, nos termos do artigo 5º, XI, da CF1., consoante leciona Paulo Luiz Netto Lobo na obra Comentário ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Editora Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 56, segundo o qual, "se o advogado também a utiliza para seu local de trabalho, o manto da inviolabilidade profissional também a cobre".

Acontece que conforme exigido no enunciado, a resposta deve ser dada a vista do Estatuto da OAB2, que assegura apenas a inviolabilidade do escritório e do local de trabalho do advogado, nada dispondo sobre a moradia utilizada para tal desiderato. Não há menção na questão no sentido de que haveria documentos profissionais do advogado na residência, sendo desnecessário que o mandado de busca fosse cumprido na presença de representante da OAB.

Portanto, à luz do citado Estatuto, não há como considerar o item III correto, pelo que, não há motivo para anular o mencionado quesito.

Do quesito 11 (fl. 76):

Este quesito está assim redigido:

"Questão 11 No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, assinale a opção correta.
A Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado no Ministério das Relações Exteriores.
B A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da República.
C Em nenhuma hipótese, brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira.
D Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória".

A Comissão Examinadora considerou correta a alternativa "D" (fl. 92), sustentando o impetrante que tal alternativa confronta tanto a jurisprudência do STF como o CPC, por só caber ação rescisória em sentença transitada em julgado.

Não antevejo o confronto apontado, pois como o enunciado do quesito não dispôs que a sentença ainda seria recorrível, somente por meio de ação rescisória poderia o julgado ser desconstituído, readquirindo entoa o estrangeiro a nacionalidade brasileira.

Do quesito 18 (fl. 77):

"De acordo com a CF e a doutrina, a intervenção federal

A exige do presidente da República, quando provocada por requisição, a submissão do ato ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional, para posterior exame quanto à conveniência e oportunidade da decretação.
B é provocada por solicitação quando a coação ou o impedimento recaem sobre cada um dos três Poderes do Estado.
C dispensa, quando espontânea, a autorização prévia do Congresso Nacional.
D exige, em qualquer hipótese, o controle político".

Segundo o gabarito oficial, a alternativa correta seria a letra "C", alegando o autor que todas as alternativas estão erradas, pois em nenhuma hipótese, a intervenção federal fica submetida ao controle prévio do Congresso Nacional.

A alternativa "C" só estaria errada se nela constasse que somente a intervenção espontânea dispensa a autorização prévia do Congresso Nacional. Ocorre que a citada alternativa passou ao largo da intervenção provocada, tratando apenas da intervenção espontânea, para a qual não é exigível, de fato, prévia autorização do Congresso Nacional para sua decretação.
Embora capcioso o enunciado, não há se falar em nulidade.

Quesito 51 (fl. 82):

"Com base no regime jurídico dos servidores públicos federais, assinale a opção correta.

A O servidor público que tenha sido absolvido na esfera criminal, por falta de provas da existência de crime, deve ser, obrigatoriamente, absolvido da infração administrativa.
B O servidor publico detentor de cargo efetivo que seja demitido por lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio não pode mais retornar ao serviço público.
C Remoção caracteriza-se como o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo poder.
D A anulação do ato de demissão de servidor público detentor de cargo efetivo ou em comissão implica a sua reintegração ao cargo".

Consoante o gabarito oficial, a resposta correta é a alternativa "B". O impetrante alega, porém, que tal alternativa está em confronto com o artigo 5º, XLVII, "b", da CF, que veda penas que possuem caráter perpétuo, logo, não há resposta correta para a questão.

A argumentação do autor não merece guarida, eis que a questão deve ser resolvida à luz do Regime Jurídico Único dos Funcionários Públicos Federais (Lei 8.112/90), não cabendo qualquer digressão acerca da constitucionalidade do dispositivo legal.

Do Quesito 59 (fl. 84):

O quesito está assim redigido:

"É de competência exclusiva da União instituir
A contribuição para o custeio do regime previdenciário próprio dos servidores estaduais.
B contribuição de melhoria, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
C contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas.
D contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas".

A Comissão Examinadora reputou correta a alternativa "C", alegando o impetrante que não há alternativa correta, vez que a competência da União não é exclusiva para todas as contribuições aludidas no caput do art. 149, podendo os demais entes públicos adotar regime previdenciário próprio, possuindo, portanto, competência para instituir contribuições previdenciárias.
Dessa maneira, inexiste resposta correta para tal quesito.

O inconformismo do impetrante merece acolhida, pois a alternativa "C", para ser considerada correta, haveria, necessariamente, de explicitar a norma de exceção prevista no §1º do artigo 149, da CF3.
As contribuições previdenciárias são reguladas em outro dispositivo constitucional, qual seja,

Quesito 65 (fl. 84):

Diz o quesito ora impugnado:
"Entidade beneficente de assistência social sem fins lucrativos pode gozar, desde que atenda aos requisitos legais, de imunidade de
A impostos sobre o patrimônio, renda e serviços e de contribuições para a seguridade social
B quaisquer impostos, mas não de contribuições para a seguridade social.
C contribuições para a seguridade social, a despeito de ter de pagar impostos sobre patrimônio, renda e serviços.
D impostos sobre o patrimônio, renda e serviços, mas não de contribuições para a seguridade social".

A alternativa correta, segundo a Banca Examinadora, é a "A", afirmando a impetrante que a alternativa " D" também pode ser apontada como certa, levando-se em consideração o § 7º do art. 195, da CF4, que não contempla a restrição sem fins lucrativos, devendo a regra imunizante ser interpretada de forma literal.

Por contemplar duas alternativas corretas, entende que referido quesito deve ser anulado.

Não há como considerar a alternativa "D" correta, pois as entidades beneficentes sem fins lucrativos podem sim ser beneficiadas com a isenção das contribuições previdenciárias prevista naquele dispositivo constitucional.

Anote-se que referido dispositivo constitucional trata das entidades beneficentes em geral, logo, obviamente as sem fins lucrativos estão inseridas naquele benefício fiscal.

Como não há nos autos prova documental sobre a nota do impetrante após o recurso, a liminar será concedida em parte, a fim de que a autoridade impetrada atribua ao impetrante um ponto, em razão da anulação da questão nº. 59.

Ressalto que não há se falar em litisconsórcio necessário com os demais candidatos reprovados, porque não há disputa por vagas, de modo que a presente decisão não repercute na esfera jurídica dos mesmos.

Frente ao exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR, a fim de que a autoridade impetrada atribua ao impetrante um ponto, em razão da anulação da questão nº. 59 (cinqüenta e nove) e, com isto, caso atingida a pontuação mínima para a segunda fase, permita que o impetrante realize a prova prático-profissional, a ser realizada no dia 28.06.2009.

Indefiro o pedido de intimação para apresentação de documentos, haja vista que os acostados aos autos já são suficientes à formação do convencimento desta magistrada.

Notifique-se a autoridade impetrada com urgência (via fax) para cumprimento. Após, notifique-a a prestar as informações de estilo, no decêndio legal. Em seguida, ouça-se o MPF.
Registre-se. Intimem-se.

João Pessoa, 25 de junho de 2009.

CRISTIANE MENDONÇA LAGE
Juíza Federal Substituta da 3ª Vara
1 CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
2 Art. 7º São direitos do advogado:
(..)
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)
3 "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuiçõe

3 comentários:

Anônimo,  25 de junho de 2009 21:32  

Com tantas liminares "pipocando" eu acho que o exame já se configura como uma imoralidade. Claramente é uma imoralidade praticada pela OAB e que precisa ser barrada. Se nosso Judiciário e nosso Legislativo fossem sérios o exame estaria extinto. Vejam bem: eu não sou contra a existência do exame, não defendo a sua exitinção, mas sou radicalmente contra o seu formato. Desse modo, a permanecer nos moldes atuais, é melhor que acabe.E não precisa a Ordem ficar com medo de que acabando o exame o mercado ficará saturado. Não precisa ter esse medo porque é bem verdade que o número de advogados aumentará substancialmente, mas somente os bons permanecerão na profissão. Aquele que não tem vocação para advogar, na sua grande maioria, não vai faze-lo e a minoria que tentar será em pouco tempo desmoralizada como profissional da advocacia e forçosamente deixará a atividade. O exame como é hoje é um formato que, além de claramente não avaliar ninguém, gera injustiças enormes. Penso eu que está na hora de as pessoas responsáveis do Brasil(não aqueles que queiram a extinção do exame como caminho mais fácil para se tornarem advogados) começarem um movimento sério no sentido demonstrar para a OAB a necessidade de mudanças no exame e exigirem que realmente essas mudanças ocorram. Do jeito que está não pode (ou não deveria) continuar.A OAB precisa analisar e discutir as sugestões e alternativas e não apenas fingir que está tudo dentro da mais perfeita normalidade quando ela própria sabe que não está.

Anônimo,  26 de junho de 2009 15:44  

Parabéns ao beneficiário do MS que irá fazer a prova no domingo.
Por certo demonstrou persistência e merece estar lá.

Eu não passei de pronto. Fiz 49 pontos e entrei com exatos 10 recursos,visando a anulação das questões que, como os demais colegas, considerei equivocadas.
Concordo com o amigo aí de cima, quando propoe um movimento sério, na busca por outra forma de avaliação pela OAB.
Tive um amigo de classe na mesma situação de ficar por uma questão. A diferença entre nós é que perdi dois dias montando 10 recursos, enquanto ele se manteve inerte, aguardando a segunda chamada. O que estou querendo mostrar não é a minha capacidade em redigir recursos. Em absoluto. O que quero mostrar é que sem luta nada se muda. Um movimento sério é atitude eficaz, donde poderemos obter benefícios para a classe, mesmo que tenhamos a felicidade de nunca mais passarmos por outro exame.
Que se beneficiem os que virão. Não importa. O que importa é conseguirmos reverter uma situação que não demora, será insustentável.
Os colegas tem noção das mudanças para 2010?

Um abraço ao Dr. Maurício.

Parabéns pelo Blog.

Anônimo,  27 de junho de 2009 03:56  

Em muitas seccionais esta havendo ATOS SECRETOS DE APROPAÇÃO referente aos questionamentos sobre o dano moral da prova 2008.3 A OAB aprova e não divulda

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