A peça de Direito Tributário
segunda-feira, 26 de outubro de 2009
A Dr. Hevelyn Brichi Cardozo gentilmente enviou o problema da prova de Direito Tributário. Vejamos:
Peça:
A sociedade empresária RN Ltda., Inscrita no CNPJ com nº 000.000.000-0 e com sede na rua Santo Antônio, nº 1.001, no Município de Taió/SC, foi notificada em 1/03/2008, pelo município de Rio do Sul/SC, para recolher o ISS relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de 1/01/2003 a 31/12/2007.
O tributo não foi pago nem foi oferecido impugnação administrativa.
Em 10/11/2008, oo responsável legal da referida empresa procurou escritório de advocacia com o objetivo de propor uma única ação judicial visnado ao cancelamento da notificação fiscal e à obtenção, urgente, de certidão de regularidade fiscal apra participar de procedimento licitatório no município de Rio do Sula-SC.
A execução fiscal foi proposta em 10/08/2008, com base na certidão de dívida ativa lavrada em 10/05/2008.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado constituído pela empresa RN Ltda., proponha a ação judicial cabível, considerando que a sociedade empresária não foi citada e não quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrição de bens.
A resposta seria uma ação anulatória com pedido de tutela antencipada. A tese seria a não ocorrência do fato gerador do ISS, além de bitributação.
A resposta seria uma ação anulatória com pedido de tutela antencipada. A tese seria a não ocorrência do fato gerador do ISS, além de bitributação.
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64 comentários:
Não cabia declaratória de jeito nenhum ?
Que bitributação??
Caberia acao anulatoria de debito fiscal c/c declaratória de inexistencia da relacao tributária com pedido de antecipacao de tutela?
dois entes federativos tributando em cima do mesmo fato gerador
Eu acho que cabia agravo de instrumento da decisão que admitiu a inicial e determinou a citação da empresa. Tem no Hugo de Britto um capítulo que fala sobre isso...
não cabe ms , de forma alguma??
MS com certeza !
poderia ser anulatoria de debito fiscal c/c declaratória de inexistencia de relacao tributaria com pedido de antecipacao de tutela ????????
a questao fala que o contribuinte não quer pagar o tributo! se ele não quer pagar o tributo pq não serio o caso de ms? ms sim seria a melhor medida! até pq a anulatoria, subsequentemente, requer o deposito! por favor espero resposta a esse questionamento! obrigado!
nao dá ms porque da notificacao ate o dia em que ele procurou o escritorio decorreu mais de 120 dias
nao dá ms porque da notificacao ate o dia em que ele procurou o escritorio decorreu mais de 120 dias
Nada de MS, o ato coator seria a inscrição em dívida ativa, ou pior, a NLDF, e amabas com o prazo de 120 dias extrapolados. Acho que a bitributação seria interpretar além do problema, poi em momento algum alegou-se a cobrança do ICMS ou algo do gênero.
A ação anulatória não suspende o curso da execução fiscal. O que impede que, um dia após a propositura da anulatória, o oficial de justiça bata na porta da sociedade para que esta pague ou garanta o débito? Nada, até porque nao há de se falar em suspensão da exigibilidade quando o crédito já foi exigido por meio de execução fiscal.
Já os embargos suspendem, por si só, o curso da execução, o que é uma garantia ao contribuinte de que não terá seu patrimônio constrangido imediatamente. Além disso, em que mundo o depósito ou a carta de fiança significa constrição de bens?
Por isso entendo pelo cabimento tanto da anulatória quanto dos embargos.
A apresentação dos embargos só pode ocorrer após a penhora de bens, depósito ou apresentação de carta de fiança. Creio que você estaria interpretando além od enunciado. Sempre falam para se ater ao enunciado.
Com o advento do inciso V no art. 151 do CTN a antecipação de tutela na ação anulatória tem o condão de suspender a exigibilidade do título executivo, consequentemente, a tramitação do processo executório.
Transporte Intermunicial a competência de instituir tributo é do Estado e seria o ICMS, artigo 155, Inciso II, da CF. portanto a cobrança era indevida, não ocorrencia do fato gerador.
A tese de não ocorrencia do fato gerador é dificil de encontrar na doutrina e na jurisprudencia.
a prova da oab deve pautar-se necessariamente em alguns dos pólos da ação ou na defesa do fisco ou do contribuinte, assim sendo, se a defesa era do contribuinte não há de se falar de embargos tendo em vista que o mesmo ão queria ter seus bens penhorados e nem fora citado na execução fiscal nem de anulatória já que o mesmo não queria pagar o tributo! A única medida seria o mandado de segurança (preventivo contra a suposta execução e impossibilidade de participar do procedimento licitatorio ou repressivo ante os atos coatres existentes) acho que essa prova foi mal elaborada, como poderia um advogado ir de encontro aos interesses do seu cliente? É INCABÍVEL! Na questão diz expressamente que o cliente não quer pagar o tributo nem ter seus bens penhorados! Será que essas fundamentações não dão margem a recursos? Estou realmente preocupado com tudo isso! Espero resposta! Obrigado mais uma vez!
concordo com a última posição de realizar MS. oras, fato é que o contribuinte não quer pagar, demonstra claramente que não quer ter bens restritos, e REQUER CERTIDÃO ALEGANDO URGÊNCIA PARA REALIZAR DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Oras, isto é claro que resta o MS. Fiz a 2º fase, com MS, pois, na primeira acertei 49 questões. Passarei na segunda com outro MS. Alguém está disposto a começar elaborar a tese paraeste novo MS? add meu hotmail quem puder: osviani_lucas@hotmail.com
att, Lucas Osviani
eu sei eu sei
quem realizou o outro comentário a respeito da utilização do MS fui eu Nelson! Espero que sejam analisadas minhas alegações!
não cabe MS pq já havia passado o prazo de 120 dias
A ação anulatória para ter força de embargos e extinguir a execução tem que haver depósito para garantir o juízo, e no enunciado falava que o cliente não queria ver constrição em seus bens, o certo seria uma exceção de pré-executividade.
Olá! Fiz anulatória com antcipação de tutela, pedindo a suspensão do crédito pelo art. 150, V... falei também da bitributação, mas não me aprofundei...já ouvi algumas pessoas disserem que o crédito estava prescrito, mas não entrei nesse mérito.
Vcs acham que se a pessoa acertou todas as questões e o argumento da peça tem alguma chance de passar?
Lucas... Tb impeterei M.S... e estou com vc...
M.S neles...
Cabe Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Antecipação de Tutela, pois houve lançamento. O pedido de tutela seria para expedição de certidão para que a empresa participe da licitação. Não cabe ISS, porque este incide sobre serviço de transporte apenas dentro do Município. Seria caso de bitributação, pois incide ICMS de qualquer modo, nos termos do 155, II da CF/88 e da Lei Kandir, por se tratar de transporte intermunicipal. Não cabe MS, pois houve decadência (120 dias - art.18 da Lei n.1.533/51). Não cabe Embargos, pois não houve citação, nem tampouco penhora (art. 16 da 6.830/80).
MS Preventivo com fins declaratórios, a fim de obter CND-EP, não incidindo o prazo de 120 dias na espécia conforme doutrina majoritária. O município não pode cobrar ISS da empresa, até porque o ISS é devido no local do estabelecimento do prestador, conforme o art. 3º, da LC 116/2003, apesar de ainda haver divergência no STJ.
Não consegui visualizar bitributação, até pq somente um município cobrava o ISS, indevidamente, pois o serviço prestado pela empresa é tributado pelo ICMS
É anulatória com tutela antecipada sem dúvida, porém o STJ entende que também caberia declaratória, pq nesse caso a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária já teria condão executivo de cancelar o crédito tributário. Não vejo outra alternativa.
Caso a pessoa acerte todas as questões mais a tese da peça, mas erre o nome da peça, ela já está eliminada?
Concordo com as assertivas de que, no caso em concreto, tanto cabia MS como, também, Ação anulatória de débito fiscal.
O MS é a via alternativa de, praticamente, todas as ações judiciais, a não ser que o enunciado deixe claro o objetivo do pleito, o escoamento do prazo de 120 dias, previsto na lei 12.016/09, ou que determine, de forma expressa, o conteúdo da peça.
Vale ressaltar que o enunciado enfatizou bem o objetivo do cliente em ver "cancelada a Notificação" e "Obtida a Certidão positiva de débito com efeito de negativa", o que só se conseguiria com a anulatória com pedido de tutela antecipada.
Entendo que a tese da bitributação é um tanto quanto perigosa, pois não há qualquer concorrência de entes tributantes acerca de um determinado tributo ou tributos. O enunciado não trouxe nada nesse sentido. Contudo, desde que bem fundamentado, a tese pode vir a prosperar.
Em relação a não ocorrencia do fato gerador, entendo que é acertada e perfeitamente a tese que o examinador estava esperando dos candidatos.
Todavia, trilhei outro caminho. Erigi a tese da invasão de competência tributária (sentido amplo), consubstanciado na alegação de que o ente tributante competente para cobrar o tributo era o do Municipio de Taió, não o do Municipio de Rio do Sul que, no caso, cobrava o tributo. Fundamentei minha tese nos artigos 3.º e 4.º da LC n.º 116/03, na doutrina do Doutor José Eduardo Soares Melo, bem como no parecer do Ilustre Tributarista Hugo de Brito Machado e na Jurisprudência do TJ do Rio de Janeiro, conquanto, é pacifico o entendimento do STJ no sentido contrário, ou seja, que o imposto pode ser cobrado pelo ente tributante no território do qual se tenha dado o fato gerador e não onde se tenha o estabelecimento do prestador.
Impossível caber alguma coisa !!
Anulatório, esse também foi o gabarito prévio apontado pelo Prof. Alexandre Mazza do LFG.
Mas, se a OAB apontar uma anulatória, a prova pode e dever anulada !
Não existe lógica na questão, todas as pessoas que fizeram prova na minha sala fizeram ações diferentes, menos anulatória !!!
Meu comentário é o seguinte: eu quero que a CESPE e a OAB explodam.
pergunto se nao caberia uma uma exceção de pré-executividade, visto a falta de citação do demandante trazer nulidade ao feito, fiz uma ação anulatoria com pedito de antecipaçao de tutela, mas tô com medo!!!!!!!!!!
Concordo com Anulatória.
EPE não é ação.
MS dependeria do prazo decadencial.
Não havia citação na Execução Fiscal nem a possibilidade de utilizar bens em garantia para depósito, excluindo os Embargos.
Data venia, não é necessário que haja a citação para a propositura dos embargos, pois o comparecimento espontâneo do devedor supre a necessidade de citação, além de que o prazo é contado da data do oferecimento da garantia, e não da citação:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO. DEFEITO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR.
1. O comparecimento espontâneo do devedor para apresentar embargos supre a falta de citação no processo executivo, nos termos do que dispõe o art. 214, § 1º, do CPC. Precedentes.
2. Recurso especial a que se dá provimento
(STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 422642 RS 2002/0035755-6)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto por Expresso Itaquiense Ltda. contra decisão que negou seguimento a recurso especial em face da pretensão encontrar-se em sentido contrário à jurisprudência desta Corte.
2. Entendimento deste Tribunal de que "não são necessários poderes de representação da pessoa jurídica para recebimento da citação postal." (EREsp 249.771/SC, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, DJ de 03/12/2007).
3. No mais, o comparecimento espontâneo do devedor aos autos, tal como afirmado pelo TRF da 4ª Região, supre a eventual irregularidade da citação, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO. DEFEITO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR. 1. O comparecimento espontâneo do devedor para apresentar embargos supre a falta de citação no processo executivo, nos termos do que dispõe o art. 214, § 1º, do CPC. Precedentes. (REsp 422.642/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 08/11/2004). EXECUÇÃO FISCAL. VÍCIO DE CITAÇÃO. ATO PROCESSUAL QUE ATINGE SUA FINALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE QUE NÃO SE DECLARA. I - A agravante alega vício na citação, todavia, intimada da penhora, ofereceu embargos à execução e se defendeu. Não se reconhece, portanto, a alegada nulidade do ato, pois esta não se declara quando o ato processual atingiu sua finalidade e não causou prejuízo à parte. Precedentes: (AgRg no REsp 919.454/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 14/06/2007).
4. Agravo regimental não-provido
(STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 991404 RS 2007/0228374-8)
Além disso, o oferecimento de fiança ou dinheiro em depósito não significa "sofrer constrição de bens". Constrição de bens é determinado pelo juiz (ex: penhora), e não ato voluntário da parte.
Assim, entendo pelo cabimento também dos embargos à execução, por ser a via mais segura, tendo em vista que a ação anulatória não suspende o curso da execução fiscal. Nada impede que, um dia depois de propor a anulatória, a pessoa jurídica seja citada para pagar na execução, o que a levaria a recolher DE NOVO custas processuais para se opor à execução(anulatória + embargos), tendo, portanto, que desembolsar por duas vezes o mesmo valor a título de despesas processuais.
Fiz uma cautelar com pedido liminar, será que tem cabimento?
Opinando novamente sobre o MS! Pessoal temos que raciocinar como advogados de um cliente que NÃO QUER PAGAR O TRIBUTO E QUE NÃO QUER SOFRER A CONSTRIÇÃO DE SEUS BENS! Isso é algo óbvio e expresso na questão! A OAB não pode fazer com que a advocacia confronte com interesses da clientela! Isso é loucura! Como já disse, ao meu ver caberia o ms preventivo ou repressivo, depende do que vc irá interpretar como ato coator para contar o prazo! Falar em anulatória é infundado pois o cliente não quer pagar o tributo, na hora da prova até pensei nessa hipótese mas tendo em vista estar EXPRESSO que o cliente não queria pagar o tributo não optei por anulatoria... insisto na má elaboração da questão!
A cautelar preparatória não cabe pq o comando da questão exigia uma única ação, e a cautelar pressupõe, necessariamente, uma ação principal posterior. Quanto à cautelar incidental, esbarraria no problema da garantia do juízo,que o cliente não queria, e da ausência de citação, este último mais fácil, pq sanável pelo comparecimento espontâneo.
Concordo com a pesssoa que fundamentou sobre o cabimento dos Embargos, pois uma Anulatória não iria impedir que a Execução Fiscal continuasse a correr contra o mesmo. O que geraria um gasto ainda maior para o meu cliente. O papel do advogado é alertar o cliente de todas as possibilidades possíveis de acontecer em um processo. Eu jamais faria uma anulatória. Além do que eu poderia pedir nos Emabrgos a extinção do crédito, bem como a CDA.
Na minha opnião se não for embargos é exceção de pre-executividade.
Quanto à constrição de bens, quando o jurisdicionado oferece bens em depósito, ou carta de fiança bancária, o objeto ou o valor, assim que aceitos pelo juiz, se tornam constritos no sentido de não estarem à disposição do seu titular para usufruto, sob pena de fraude à execução. Por isso, se o depósito ou oferta de carta de fiança bancária for aceito pelo juízo, o bem estará constrito até medida posterior.
Concordo plenamente, e insisto quanto a aplicabilidade do Mandado de Segurança no caso em apreço, senão vejamos:
Para a propositura da Ação Anulatória, é imprecindível que seja efetuado o depósito na quantia correspondente ao crédito exigido. Ademais, a propositura da Ação Anulatória só vai da fase do lançamento até a inscrição em dívida ativa. Acaso o Fisco apresente Execução Fiscal com base na CDA, não é cabível a propositura de Anulatória e como é cediço, o MS engloba as 3 fases do processo judicial tributário: 1 - Notificação, 2 - Lançamento e 3 - Execução (Quando o Cliente não quiser apresentar bens a penhora ou depositar o valor como garantia em Juízo).
Por fim, sustenso fielmente esta tese de cabimento de MS no caso em apreço, ou caso contrário, a questão estará visivelmente mal elaborada.
PELO AMOR DE DEUS, MINHA GENTE! EMBARGOS À EXECUÇÃO = OFERECIMENTO DE BENS À PENHORA (CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL)!!!! EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO TEM CARÁTER DE URGÊNCIA!!!! QUE TIPO DE TRIBUTARISTAS VCS SÃO???? NA ANULATÓRIA OU NA DECLARATÓRIA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SE DÁ PELA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA! ONDE VCS ESTUDARAM? MEU DEUS, QUANTA ASNEIRA!
Querido anônimo de 16:21: existe SÚMULA do STJ que autoriza o ajuizamento de anulatória sem depósito (inafastabilidade do Poder Judiciário), além disso, a ação que, em tese, somente poderia ser ajuizada até a CDA é a declaratória, mas o art. 4º, P.U. do CPC autoriza seu ajuizamento posterior, além do STJ tb já ter se manifestado no sentido de que a declaratória, neste caso, teria força executiva. Ou seja, é declaratótia ou anulatória com tutela antecipada, sem dúvida.
Pode se adentrar com Anulatória sem o depósito do valor. Pacificado nos tribunais.
Mas entrei com o MS. Por que? O prazo decadencial se dá da ciencia do ATO COATOR. O ato coator é a inscricao em dívida ativa.
Em que momento o problema diz quando o contribuinte teve ciencia? NENHUM. Logo, considerei que ele ao contratar um advogado, o mesmo proceda com diligencia e veja a situacao do seu cliente, aí que HOUVE A CIENCIA. Logo nao cairia no prazo decadencial.
A lei de MS a ser citada é a nova 12.016 se nao me engano, nao se pode citar a antiga.
MS será dificil de se conseguir, sei disso, mesmo eu fazendo. Possivelmente MS na vida real deverá ser impetrado.rsrsr, MAS É POSSIVEL. Com muitas variações, mas POSSIVEL.
Boa tarde, ao meu ver cabe exceção de pré-executividade, no rascunho fiz MS mas o prazo decadencial do MS corre a partir da notificação, assim abandonei a peça feita, quanto anulatória não protege a constrição dos bens e pode ser recebida como embargos a execução, teria que ter garantia, a exceção de pré executividade não precisa de garantia, cabe se houver vicios no processo (falta de citação) e ainda por analogia segue o art. 273 para casos de urgencia. A tese que usei foi incompetencia do municipio para exigir tributo e falta de citação. Mas na verdade prefiro aguardar, pois esta um pouco confuso o problema...
meu professor do cusinho disse que ms deveria ser aceito, uma vez que, na vida real, o prazo de 120 dias é facilmente derrubado...
Como pedia urgencia, fiz ms. ao sair da prova, como havia grande duvida, procurei um professor que me avisou q o ms poderia ser válido, já que o prazo de 120 dias é facilmente derrubado
Lembro que a mera notificação da auditoria não enseja em ATO COATOR.
Ato coator é a ordem do Secretario de Finanças que manda inscrever em Dívida ativa o débito.
Mera notificação nao consubstacia-se em ciencia de ato coator. Mesmo porque o processo administrativo existe em etapas, como a reanálise, deferimento por parte da procuradoria, analise da chefia de tributacao, que a qualquer moomento pode reformar o auto.
Caro anônimo das 16:25. Entendo seu nervosismo, estão todos tensos, mas ofensas não contribuem para o significativo debate que está sendo travado. Apenas uma peça estará disposta no espelho de correção do cespe, porém, todos os comentários aqui postados serão extremamente úteis para subsidiar eventuais recursos, por isso, o debate, além de enriquecedor, é instrumentalmente muito iinteressante. Quanto à utilização da Anulatória Sem Depósito, a mesma é amplamente aceita pelos Tribunais, realmente, e na maioria absoluta das vezes, em grau recursal, pq o juiz negou a antecipação de tutela. Tanto é assim que, ao apresentar uma Anulatória, você tem que pedir, em pedido sucessivo impróprio (ou subsidiário, como dizem alguns), o depósito. DFessa forma você fica à mercê do juízo de 1º grau na antecipação, apenas tendo a garantia do acatamento da sua tese a nível recursal. Mas, o mais grave, você ofereceu, na petição inicial, bens do seu cliente em depósito sem autorização expressa para tanto. Nunca é demais lembrar que os atos de disposição de direito necessitam de poderes específicos, pois não é possível fazê-lo com poderes gerais para o foro.
Quanto à tese de que a exceção de pré-executividade não possui caráter de urgência, a mesma só reforça a possibilidade de ser esta a peça do CESPE, pois é possível formular pedido de antecipação de tutela em exceção de pré-executividade, já que a mesma possui natureza de verdadeira objeção incidente, que, assim como os embargos do devedor, é distribuída por dependência à ação de execução em curso, mas, por não provocar constrição patrimonial, tem o seu cabimento restrito a duas hipóteses que devem ocorrer concomitantemente: as razões de defesa podem ser conhecidas de ofício pelo julgador (o qyue acontece nesse caso, em que o julgador pode conhecer de ofício da inexigibilidade do título pela não ocorrência do FG) e a desnecessidade de dilação probatória (o que tb ocorre nesse caso, por se tratar de matéria unicamente de direito. Como defesa incidente, inclusive, tem seu mérito julgado por sentença. Se tem mérito, tem pedido de tutela, se tem pedido de tutela, comporta antecipação dos efeitos da tutela ao final pretendida. Em minha opinião, que não é melhor que a de ninguém, o único problema da exceção é ter que justificar a ciência da execução, inclusive do nº do processo, pois a informação de que o autor tinha conhecimento da execução pode ser apenas presumida do que se lê do comando da questão, já que ele precisava pedir judicialmente a CND. Ora, se faz isso quem teve a CND negada, e a negativa de expedição informa a interposição de Execução Fiscal. Inclusive a execução foi iniciada em maio, e o cliente só procurou o advogado em novembro, o que criaa as condições para a alegação acima.
Caro anônimo 16:25.
Ninguém falou "asneira" nenhuma aqui. Estamos debatendo o cabimento de cada peça, tendo em visto que houve uma divergência muito grande entre os candidatos. Ao meu ver, cabe, sim, Embargos à Execução, pelos motivos que já apontei:
1) O termo constrição é um termo técnico-jurídico que indica constrangimento forçado, a exemplo da penhora, do sequestro, do arresto, do bloqueio... A fiança bancária, ou, ainda, o depósito em dinheiro, nunca, jamais significou "constrição" para o Direito. Assim, a garantia dos embargos (exceto a penhora) não importa em "constrição de bens", em seu sentido técnico-jurídico. Qual a constrição imediata que uma carta de fiança proporciona, a qual seria cobrada anos depois pelo banco? Nenhuma!
2) Não há necessidade de citação para opor embargos. O executado pode comparecer espontaneamente e suprir a sua ausência. Nesse sentido, vide os acórdãos supra.
3) A ação anulatória não suspende o curso da execução, o que me levou a não apresentá-la, optando pela via mais segura dos embargos, pois o cliente não iria sofrer constrição de imediato diante da suspensão da execução. Assim, nada impede que, um dia após a propositura da anulatória, a sociedade seja citada na execução, o que a levaria a desembolsar por duas vezes o pagamento de custas (anulatoria + embargos), o que acarretaria, sem dúvida nenhuma, em prejuízo financeiro ao cliente, sobretudo porque presume-se que o valor cobrado a título de tributo era considerável (5 anos de ISS). Ademais, a questão deixou claro que a sociedade queria propor UMA ÚNICA AÇÃO JUDICIAL, o que reforça este argumento.
Ao que parece, a CESPE, lamentavelmente, na sua ânsia de derrubar o máximo possível de candidatos com suas temerárias "pegadinhas", como se isso medisse algum conhecimento jurídico, elaborou um enunciado ambíguo e obscuro, que acabou por ser interpretado de inúmeras formas. O Direito não é feito de verdades universais: um caso pode ser resolvido de inúmeras maneiras. Se cada um demonstrou o cabimento de sua peça, com certa razoabilidade, não vejo porque não considerar, ainda que em parte, a resposta. Vamos parar de achar que somos os donos da verdade e abrir a mente para possibilidades diferentes de interpretação.
Diante de tanto entendimento, com o devido respeito aos colegas, acredito que a peça cabível era a anulatória com o pedido de antecipação de tutela.
Anulatória se justifica no lançamento já realizado, uma vez que a notificação é o último ato do lançamento. Sendo assim, cabem, ao meu ver, anulatória. Os fundamentos são art 155 inc II, ART 156 Inc III ambos da CRFB/88 e o artigo 2° inciso II da LC 87/96.
Quanto ao fato de o cliente não querer pagar e nem ter restrições a seus bens entendo que caberia a antecipação de tutela lembrando que os requisitos da antecipação de tutela é o verossimilhança dos fatos alegados e risco de dano irreparável. Neste sentido deveria se pedir a susensão da exigibilidade do crédito tributário e a imediata expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de acordo com o 206 do CTN.
Quanto aos embargos, mesmo diante da jurisprudência apresentada por um colega acima, entendo que não uma relação jurídica processual perfeita por não ter havido citação e portanto não há de se falar em processo. Isso é teoria geral de processo civil. Citação é meio pelo qual se dá conhecimento a parte de uma ação processual integrando-a a relação jurídica processual passando neste momento existir o processo.
Quanto a jurisprudência suscitada, o STJ, entendeu pelo comparecimento espontâneo da parte como embargante como ato suficiente para corrigir a irregularidade da falta de citação, todavia notem que é um caso específico onde a empresa alega que não houve concessão de poderes por instrumento para aquele quem recebeu a citação via postal e ainda que houve intimação para penhora:
(...)PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto por Expresso Itaquiense Ltda. contra decisão que negou seguimento a recurso especial em face da pretensão encontrar-se em sentido contrário à jurisprudência desta Corte.
2. Entendimento deste Tribunal de que "não são necessários poderes de representação da pessoa jurídica para recebimento da citação postal." (EREsp 249.771/SC, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, DJ de 03/12/2007).
(...) A agravante alega vício na citação, todavia, intimada da penhora, ofereceu embargos à execução e se defendeu. Não se reconhece, portanto, a alegada nulidade do ato, pois esta não se declara quando o ato processual atingiu sua finalidade e não causou prejuízo à parte. Precedentes: (AgRg no REsp 919.454/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 14/06/2007).
Além do mais, mister ressaltar que jurisprudência não tem efeito vinculante e simplesmente reflete um entendimento que pode ser o mais isolado possível.
Bom esse é meu entendimento, de qualquer forma, que Deus nos abençoe com a anulação desta prova, acho muito difícil, porém, os impossíveis para o homem são possíveis para Deus.
Estou plenamente de acordo com o ultimo comentário feito (das 22:20) de que o direito não é constituido por uma verdade universal.
Quanto a possibilidade de oposição dos embargos à execução, entendo que seja cabível, uma vez que tal ação judicial (pois é essa a natureza dos embargos) não tem o objetivo de cancelar a notificação fiscal, a não ser de modo indireto, isto é, com a extinção do feito executório.
Parabens a todos pelos comentários! como dito anteriormente, todos os comentários são importantes para eventuais recursos.
Segue abaixo entendimento do STJ sobre cabimento da Ação Anulatório quando da propositura da Execução Fiscal:
AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL.
É de direito constitucional do devedor (direito de ação) o ajuizamento da ação anulatória do lançamento fiscal. Esse direito pode ser exercido antes ou depois da propositura do executivo fiscal, não obstante o rito da execução prever a ação de embargos do devedor como hábil a desconstituir a obrigação tributária exigida judicialmente pela Fazenda. Os embargos à execução não são o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, pois existe também a via ordinária, as ações declaratórias e anulatórias, bem como a via mandamental. Porém, se a ação anulatória busca suspender a execução fiscal ao assumir o papel dos embargos, é necessário que seja acompanhada do depósito integral do montante do débito exequendo, pois, ao ostentar presunção de veracidade e legitimidade (art. 204 do CTN), o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa nos limites do art. 151 do referido código. Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ 26/3/2007; REsp 557.080-DF, DJ 7/3/2005; REsp 937.416-RJ, DJe 16/6/2008; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.030.631-SP, Rel, Min. Luiz Fux, julgado em 8/9/2009.
Pois bem, conforme a jurisprudência trazida à baila pelo nobre amigo Walace, o próprio STJ condicionou nesse julgado que, para que a Ação Anulatória tenha o condão de suspender os embargos a execução, bem como a propositura dos Embargos, é indispensável que o contribuinte efetue o depósito da quantia executada.
Portanto, uma vez que a questão dizia que "o contribuinte não quer pagar o imposto" entendo não ser cabível a propositura da Anulatória, mas sim Mandado de Segurança, ao contrário do que tem apontado o gabarito.
Aos companheiros que, como eu, impetraram MS, sugiro a interposição de Recursos em face de malsinada problemática existente na peça e se preciso for, impetrarmos MS na via judicial.
Fiz ação cautelar para em liminar, com base no art. 151 V CTN e 798 do CPC. Advirto que, na prática, juízo de admissibilidade para a ação...
Sinceramente, estou me sentindo perdido e desorientado totalmente!
Propus Anulatória, mas a tese que aventei é a mais complicada que eu já vi! O STJ consolidou entendimento contrário à minha tese, e poucos julgados eu encontrei e colcacionei em minha peça, embora a doutrina seja majoritária em apoio da minha alegação.
ainda bem que acertei as 5 quetões dissertativas, e espero que sejam plenamente consideradas, isto é, que lhes sejam atribuidas nota máxima.
Ilustre Prof Mazza;
120 DIAS DO QUE ?????
Repito : 120 dias DO QUE ???????????? Quando que a autoridade coatora fez qualquer ato executivo CONTRA PEDIDO DO CONTRIBUINTE ?????? Quando que o contribuinte pediu a CN e este a negou ???????? Não consta do enunciado !! O enunciado é OMISSO E MAL REDIGIDO nesse ponto.
120 dias DO QUE ???????????
MS é para algo que o poder público faz e a pessoa afetada por isso entra com MS.
Por isso, a ÚNICA solução seriam DUAS PEÇAS para atender o caso grosseiramente construído e apresentado pela CESPE :
a) A questão material pela anulatória, APÓS um enunciado claro. Sob pena do juiz “indeferir” um enunciado truncado e mal escrito como esse. SE FOSSE MEU ALUNO Que TIVESSE CONSTRUÍDO ESSE ENUNCIADO, EU O REPROVAVA !!
A única coisa mal redigida, sem clareza, carente de objetividade, criando flanco a recursos, EH O ENUNCIADO !!
b) MS para atender CN imediatamente, tendo restado provado o fumus boni júris e o periculum in mora.
Olá Colegas examinandos de tributário nessa tortuosa 2ª fase...
Concordo com o comentário do professor Mazza e do Spilborgs..
Fiz na peça profissional Ação Anulatória com pedido de TA.
Pra mim o enunciado estava cheio de pegadinhas, mas no mérito estava claro... cancelar o lançamento e conseguir a certidao. Dessa forma a única peça cabível naquele momento (após prazo de 120 dias do lançamento indevido do ISS...suposto ato coator) sendo 08 meses após o lançamento só caberia a anulatória... não havia citação da execução.
Se há suspensão da exibilidade do crédito, não há motivo para preocupação com uma suposta execução. Tem gente falando em prescrição na tese... me preocupa o conhecimento de alguns candidatos... veja que nem a decadencia ocorreu, lançamento por homologação sem pagamento o prazo é da regra geral 173,I do CTN... é bom lembrar...
Minha tese foi não ocorrência do fato gerador do ISS, bem como da taxatividade da lista anexa à lei 116/2003.
Muita gente está querendo interpretar da forma pessoal o enunciado. Até entendo... faria o mesmo se tivesse errado a peça...
Pelo que se comenta na Seccional do meu estado provavelmente só será aceito a anulatória.
Outras peças devem realmente procurar cabelo em ovo e achar alguma tese. Fazer manifesto com nariz de palhaço e torcer para o MS ser pelo menos corrigido... quem sabe ganhar uns 2 pontos...
Quem fez embargos e demais peças, lamentavelmente só com o MS (120 o prazo), não custa nada tentar...
Boa sorte a todos no dia 17/11!
Espero que sirva de aprendizado para todos... sendo aprovados ou não.
segue jurisprudencia do STJ que se aplica bem a questao:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. AUTUAÇÃO FISCAL. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL ART. 18, LEI 1.533/51. CTN, ARTIGOS 201 E 204.
1. A relação tributária, em tese, pode ter vários procedimentos administrativos lesivos ao direito do contribuinte, oportunizando a impetração de segurança, criando momentos diferenciados para o início do prazo decadencial.
2. É cabível, portanto, a impetração de segurança contra o próprio ato da inscrição na dívida ativa, contando-se o prazo decadencial da data em que o contribuinte toma conhecimento da mesma. Na espécie, verificadas as datas de início e final do prazo, incorreu a decadência.
3. Acertado que toda e qualquer lesão ao direito do contribuinte, desde o início da ação fiscal, pode motivar a impetração, inocorrente a decadência, o pedido aprisionado à legalidade do ato de inscrição deve ser examinado judicialmente.
4. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, ficando provido o Especial. (STJ, EDRESP 239575 / BA, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz, DJ 16.09.2002, p. 00139)
Pessoal de Tributário.
Vamos nos unir como o pessoal do Trabalho, pois a prova de Tributário estava tanto confusa, obscura e de sentido dúbio, quanto a de trabalho, pois, eu vi uma enquete na Net e foi constatado que mais de 80% dos candidatos fizeram peças diferentes, devido o enunciado indicar o cabimento de diversas peças. Vamos nos organizar, pois , se for fazer justiça que se faça para todos!!
Eu não consigo entender, qual a intenção do CESPE, em aplicar uma prova cheia de "pegadinhas maldosas", levando os candidatos a optarem por várias peças diferentes. Eu vi os comentários do Prof. Mazza, mas não concordo que seja Anulatória, diante de várias pesquisas que fiz no site do STF e STJ, todos são unânimes no seguinte sentido: que a Ação Anulatória tenha o condão de suspender os embargos a execução, bem como a propositura dos Embargos, é indispensável que o contribuinte efetue o depósito da quantia executada.
Portanto, uma vez que a questão dizia que "o contribuinte não quer pagar o imposto" entendo não ser cabível a propositura da Anulatória, e sim de exceção de pré-executividade, uma vez, que essa seria a medida menos onerosa para o cliente, bem como, tem respaldo em diversos julgados que tem o mesmo efeito da tutela antecipada, ou seja, o cliente teria direito a emissão da certidão negativa, para participar da licitação.
O STJ, vem entendendo ser cabível os embargos a execução fiscal, mesmo sem a penhora, face a alteração do CPC.
Os embargos a execução fiscal, é uma ação autônoma, e é a via própria para defesa.
Quanto ao efeito suspensivo, sem a garantia do juízo, dependerá da demonstração pelo embargante do periculum in morae fumus boni iuris, e o entendimento do juiz.
STJ - REsp 1065668 / SC - RECURSO ESPECIAL 2008/0122837-5
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 25/08/2009
Data da Publicação/Fonte DJe 21/09/2009
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. PRECEDENTES.
1. A defesa do executado, seja por meio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-M), ou pelosembargos ao título extrajudicial (art. 739-A), é desprovida de efeito suspensivo, podendo o juiz conceder tal efeito se o executado requerer e desde que preenchido os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e, como regra, garantido integralmente o juízo, consoante a nova sistemática do processo satisfativo, introduzida pelas Leisn.ºs 11.232/05 e 11.382/06.
2. A mesma ratio deve ser estendida às Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980), posto receber aplicação subsidiária do CPC (art. 1º, da LEF) e não possuir regra específica acerca dos efeitos dos embargos à execução fiscal.
3. É cedido que: "No atual quadro normativo, a execução fiscal supõe prévia formação do título executivo, mediante procedimento administrativo em que se assegura o contraditório, no âmbito do qual se promove a constituição do crédito tributário e a inscrição em dívida ativa. Ademais, a própria execução fiscal comporta embargos do devedor com efeito suspensivo, se for o caso (CPC, art. 739-A, § 1º)" (AgRg na MC 13249/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 25/10/2007).
4. Conforme decidiu a 2ª Turma desta E. Corte, no Resp. n.º 1.024.128/PR, Rel. Min. Herman Benjamin: "A novel legislação é mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz o processo como técnica de composição de lides. Sob esse enfoque, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu direito é bom. Trata-se de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução, que, por essa ratio, reflete-se na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de execução, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas.
Aplicação, no âmbito processual, da teoria do "diálogo das fontes" (DJ. 19/12/2008).
5. Deveras, a aferição pelo Tribunal a quo acerca de serem "relevantes os fundamentos dos embargos, e podendo a execução causar ao executado grave dano de difícil reparação" (fl.88) é insindicável pelo E. STJ, ante o óbice da Súmula 07.
6. Recurso especial não conhecido.
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