Gabarito da reclamatória trabalhista

Segue o gabarito do exercício proposto no tópico A peça prática trabalhista, dois espelhos, algumas considerações e um exercício.

EXMO. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE

JOSÉ, portador do RG, CPF, CTPS, marceneiro, residente e domiciliado na, vem, por meio de seu advogado, conforme procuração anexa, com endereço profissional na, perante V. Exa., com fundamento no art. 840 da CLT, ajuizar

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA cumulada com danos morais e contendo pedido de antecipação de tutela

em face de CONCRETO DURO, CNPJ, localizada na, e GANHA GANHA, CNPJ, localizada na, na conformidade dos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1-Da Não submissão à CCP:

A presente demanda não foi submetida à CCP, pois tal exigência foi declara inconstitucional pelo Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal, vez que a obrigatoriedade de submissão viola o art. 5º, XXXV, da CF, o qual trata do princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.

Assim, dispensado o termo de conciliação frustrada.

2- Da causa de pedir:

2.1- Do vínculo empregatício:

O reclamante iniciou a prestação de serviços em favor da primeira reclamada em 02/01/2009. No entanto, sua CTPS somente foi anotada em 02/05/2009. Vale registrar que a prestação de serviços sempre ocorreu da mesma forma, ou seja, com subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade.

Conforme o art. 3º da CLT, presentes os elementos acima indicados, resta caracterizada a relação de emprego. Apesar de ser considerado trabalhador autônomo pela primeira reclamada, prestava serviços com subordinação, vez que se sujeitava às ordens do seu empregador.

Assim, impõe-se o reconhecimento da relação de emprego, a partir de 02/01/2009, com a anotação da CTPS e o recolhimento dos depósitos do FGTS e contribuições previdenciárias.

2.2- Da remuneração:

A partir da anotação da CTPS, a primeira reclamada passou a remunerar o reclamante pagando o valor de R$ 465,00 por mês, registrados em contracheque, e R$ 135,00 sem registro, não recolhendo os depósitos do FGTS conforme o segundo valor. Destaca-se que no período sem anotação o reclamante já recebia R$ 600,00 por mês.

Segundo o art. 457 da CLT, integram o salário todas as vantagens contraprestativas decorrentes do contrato de trabalho. No caso, a importância não registrada tem natureza salarial e deve ser considerada para todos os efeitos.

Dessa forma, se faz necessário o reconhecimento da natureza salarial da remuneração sem registro e a condenação da primeira reclamada ao pagamento das diferenças.

2.3- Da duração do trabalho:

Durante todo o período do contrato de trabalho, o reclamante trabalhou das 08:00 às 19:00, com 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado. Registra-se que nunca foi remunerado pela sobrejornada ou pela ausência de intervalo.

Nos termos do art. 7º, XIII da CF, o limite de duração diária do trabalho corresponde a 8 horas e a duração semanal a 44 horas, sendo devidas, no caso de extrapolação, horas extras acrescidas de 50%. Por outro lado, o art. 71 da CLT estabelece, para as jornadas de mais de 6 horas, o intervalo intrajornada de no mínimo 1 hora, sendo devido, no caso de ausência de gozo, o pagamento da referida hora, acrescida de 50%, ainda que tenha sido usufruído de forma parcial, conforme a tese da OJ 307 da SBDI-1 do TST. Destaca-se que a remuneração pelo intervalo não gozado também possui natureza salarial, nos termos da tese da OJ 354 da SBDI-1 do TST.

Portanto, se faz necessária a condenação ao pagamento das horas extras e horas de intervalos não gozados, todas acrescidas de adicional de 50% e reflexos.

2.4- Do acidente de trabalho e do dano moral e material:

No dia 1º/07/2009, o reclamante, ao manusear instrumento de trabalho, sem a devida proteção por não ter sido fornecido EPI pela reclamada, sofreu acidente, o que ocasionou corte profundo na sua mão direita e implicou no afastamento do trabalho por 30 dias. Registra-se que o reclamante não recebeu a remuneração pelo período de afastamento e teve despesas médicas no valor de R$ 200,00 .

Na conformidade do art. 7º, XXVIII da CF, o empregador deve responder pelo acidente de trabalho sofrido pelo empregado. Por outro o art. 927 do Código Civil estabelece que todo aquele que causa dano a outrem deve reparar. No caso, o reclamante sofreu dano material, pelas despesas médicas e salário não recebido, bem como dano moral, pela dor e constrangimentos morais sofridos em função do acidente.

Assim, se faz necessária a condenação da primeira reclamada ao pagamento de indenização para reparar os danos morais e materiais.

2.5- Da extinção do pacto laboral:

A primeira reclamada em 20/09/2009 dispensou o reclamante, sob a alegação de justa causa, em função do não comparecimento ao trabalho por motivo de consulta médica, mesmo tendo o reclamante apresentado atestado ao apontador. Em 28/09/2009 efetuou o pagamento do salário dos dias trabalhados.

Conforme o art. 482 da CLT, a conduta do reclamante não configura justa causa, vez que não se trata de desídia, pois o afastamento teve justificativa. Por outro lado, o art. 118 da Lei 8.213 e a tese da Súmula 378 do TST, consagram o direito à estabilidade do empregado acidentado e afastado por mais e 15 dias. No caso, o reclamante tem direito à estabilidade pelo período de 1 ano, a contar do dia 1º/08/2009.

Registra-se ainda que o reclamante vem passando necessidades, bem como dificuldades de recolocação profissional, ante a limitação à sua capacidade laboral.

Assim, requer o reconhecimento da dispensa sem justa causa, da estabilidade acidentária e a condenação à reintegração ou ao pagamento de indenização substitutiva com verbas rescisórias.

2.6- Da responsabilidade da segunda reclamada:

Havia entre a primeira e a segunda reclamada contrato de sub-empreitada, sendo que o reclamante prestava serviços no canteiro da segunda reclamada.

Conforme o art. 455 da CLT, o empreiteiro principal tem responsabilidade solidária em relação aos empregados do sub-empreiteiro, de modo que a segunda reclamada deve responder solidariamente pelos créditos do reclamante.

Dessa forma, requer o reconhecimento da responsabilidade solidária da segunda e a condenação ao pagamento dos mesmos direitos.

3- Do pedido:

Ante o exposto, requer:

3.1- O reconhecimento do vínculo de emprego a partir de 02/01/2009 e a condenação da primeira reclamada a anotar a CTPS, sob pena de multa diária, e ao pagamento dos depósitos do FGTS e recolhimento das contribuições previdenciárias;

3.2- O reconhecimento da remuneração sem registro e a condenação da primeira reclamada a retificar a CTPS, sob pena de multa diária, e a pagar as diferenças sobre os depósitos do FGTS e as contribuições previdenciárias;

3.3- A condenação da primeira reclamada ao pagamento de horas extras e horas de intervalos não gozados, todas acrescidas de 50%, com reflexos sobre os depósitos do FGTS e repouso semanal, bem como a integração sobre as férias com 1/3, décimo terceiro salário e aviso prévio;

3.4- A condenação da primeira reclamada ao pagamento de indenização por dano material, no valor de R$ 800,00, e dano moral no valor de R$ 10.000,00;

3.5- A reintegração liminar, por meio da concessão de antecipação de tutela, bem como a sua confirmação em sentença, ou, sucessivamente, a condenação da primeira reclamada ao pagamento de indenização do período estabilitário e das verbas rescisórias, correspondentes ao aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 40% dos depósitos do FGTS de todo o vínculo, liberação das guias do Seguro Desemprego e do Termo de Rescisão para recebimento dos depósitos do FGTS, sob pena de indenização substitutiva, bem como às multas dos arts. 467 e 477 da CLT;

3.6- O reconhecimento da responsabilidade solidária ou, sucessivamente, subsidiária, da segunda reclamada e a condenação ao pagamento dos direitos postulados em face da primeira reclamada;

3.7- A notificação das reclamadas, para comparecerem à audiência, na forma do art. 841 da CLT;

3.8- Os benefícios da Justiça Gratuita, por ser juridicamente pobre, nos termos do art.790, § 3º da CLT.

Dá-se à causa o valor de R$ 20.000,00.

Nestes termos,

Pede deferimento.

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