Recurso para a questão 13

O recurso foi elaborado especialmente para o Blog Exame de Ordem pelo Professor de Direito Constitucional e Consultor Legislativo Leo van Holthe, autor do livro "Direito Constitucional" pela Editora Ius Podvium.

QUESTÃO 13

Assinale a opção correta no que diz respeito ao controle das omissões inconstitucionais.

A A ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF somente pode ser ajuizada pelos sujeitos enumerados no artigo 103 da CF,

sendo a competência para o seu julgamento privativa do STF.

B Na omissão inconstitucional total ou absoluta, o legislador deixa de proceder à completa integração constitucional, regulamentando deficientemente a norma da CF.

C A omissão inconstitucional pode ser sanada mediante dois instrumentos: o mandado de injunção, ação própria do controle de constitucionalidade concentrado; e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, instrumento do controle difuso de constitucionalidade.

D O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora.

1. O presente recurso pugna a anulação da questão de número 13 (treze) do caderno de prova da 1.ª fase do Exame da Ordem 2009.2, considerando que ela apresenta duas afirmativas corretas, conforme demonstrado abaixo.

2. O gabarito oficial divulgado pela douta banca examinadora, em relação ao caderno liberdade, apresenta a alternativa A como a alternativa verdadeira.

3. Com razão, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF deve ser ajuizada na Suprema Corte brasileira, considerando que esse Tribunal exerce de maneira exclusiva o controle de constitucionalidade concentrado em face da Carta Federal (enquanto os tribunais de justiça estaduais e do Distrito Federal e Territórios realizam o controle concentrado em relação às constituições estaduais e Lei Orgânica do DF).

4. Ainda, a ADI por omissão no STF só pode ser efetivamente ajuizada pelos legitimados do art. 103 da CRFB, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes, razão pela qual não há qualquer retificação a ser feita na referida assertiva.

5. O problema reside na alternativa D da mesma questão de número treze, de acordo com o caderno liberdade, que afirma: “O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora”.

6. Ora, não vislumbramos qualquer erro na referida afirmação. Isso porque uma leitura apressada do art. 5.º, LXXI, da CRFB nos induziria ao entendimento de que a impetração de mandado de injunção somente seria cabível quando a falta da norma regulamentadora tornasse inviável o exercício dos direitos relacionados com a liberdade, a nacionalidade, a soberania e a cidadania.

7. Mas não é essa a ratio essendi do mandado de injunção. Esse remédio constitucional, como o próprio texto constitucional enuncia, pode ser utilizado para garantir, in verbis: “o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

8. Percebe-se que a referida ação, por expressa autorização textual, pode ser utilizada para assegurar a efetividade dos direitos e liberdades constitucionais. Resta-nos definir quais são esses direitos constitucionais.

9. Na preclara lição de Flávia Piovesan (Proteção judicial contra omissões legislativas, 2ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 139-140), três correntes doutrináriasformaram-se sobre o tema: a primeira, mais restritiva, a sustentar que essa ação só pode ser utilizada para garantir o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho; a segunda corrente, intermediária, a defender que a expressão “direitos e liberdades constitucionais” limitam-se aos direitos e garantias fundamentais do Título II da CF, capitaneada por Celso Ribeiro Bastos; e uma terceira corrente, professada por José Afonso da Silva, Carlos Mário Veloso, Celso Agrícola Barbi, Carlos Augusto Alcântara Machado, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Clèmerson Merlin Clève e pela própria Flávia Piovesan, a qual defende que os direitos, liberdades e prerrogativas tuteláveis pela injunção não são apenas os constantes no Título II da Carta Maior, que se refere aos direitos e garantias fundamentais, mas QUAISQUER direitos, liberdades e prerrogativas, previstos em QUALQUER dispositivo da Constituição, tendo em vista que inexiste qualquer restrição no art. 5º, LXXI, do texto constitucional.

10. Cite-se, corroborando a terceira tese acima referida, o entendimento do prof. José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 447): “não importa o direito que a norma confere; desde que seu exercício dependa de norma regulamentadora e desde que esta falte, o interessado é legitimado a propor o mandado de injunção, quer a obrigação de prestar o direito seja do Poder Público, quer incumba a particulares”.

11. Ora, o mandado de injunção foi mesmo criado pelo constituinte de 1988 para dar efetividade a QUAISQUER normas constitucionais definidoras de direitos, quando a falta da norma regulamentadora inviabilizar o seu exercício, exatamente como afirma a assertiva ora comentada e como podemos deduzir de uma leitura compreensiva do art. 5.º, LXXI, da CRFB.

12. Quer diante da polêmica doutrinária exposta, a gerar dúvidas no candidato, quer pela adoção da corrente doutrinária dominante, que torna VERDADEIRA a alternativa D da referida questão impugnada, resultando na existência de duas alternativas verdadeiras, pugnamos pela anulação da referida questão.