Recurso para a questão 13

terça-feira, 15 de setembro de 2009

O recurso foi elaborado especialmente para o Blog Exame de Ordem pelo Professor de Direito Constitucional e Consultor Legislativo Leo van Holthe, autor do livro "Direito Constitucional" pela Editora Ius Podvium.

QUESTÃO 13

Assinale a opção correta no que diz respeito ao controle das omissões inconstitucionais.

A A ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF somente pode ser ajuizada pelos sujeitos enumerados no artigo 103 da CF,
sendo a competência para o seu julgamento privativa do STF.

B Na omissão inconstitucional total ou absoluta, o legislador deixa de proceder à completa integração constitucional, regulamentando deficientemente a norma da CF.

C A omissão inconstitucional pode ser sanada mediante dois instrumentos: o mandado de injunção, ação própria do controle de constitucionalidade concentrado; e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, instrumento do controle difuso de constitucionalidade.

D O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora.


1. O presente recurso pugna a anulação da questão de número 13 (treze) do caderno de prova da 1.ª fase do Exame da Ordem 2009.2, considerando que ela apresenta duas afirmativas corretas, conforme demonstrado abaixo.

2. O gabarito oficial divulgado pela douta banca examinadora, em relação ao caderno liberdade, apresenta a alternativa A como a alternativa verdadeira.

3. Com razão, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF deve ser ajuizada na Suprema Corte brasileira, considerando que esse Tribunal exerce de maneira exclusiva o controle de constitucionalidade concentrado em face da Carta Federal (enquanto os tribunais de justiça estaduais e do Distrito Federal e Territórios realizam o controle concentrado em relação às constituições estaduais e Lei Orgânica do DF).

4. Ainda, a ADI por omissão no STF só pode ser efetivamente ajuizada pelos legitimados do art. 103 da CRFB, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes, razão pela qual não há qualquer retificação a ser feita na referida assertiva.

5. O problema reside na alternativa D da mesma questão de número treze, de acordo com o caderno liberdade, que afirma: “O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora”.

6. Ora, não vislumbramos qualquer erro na referida afirmação. Isso porque uma leitura apressada do art. 5.º, LXXI, da CRFB nos induziria ao entendimento de que a impetração de mandado de injunção somente seria cabível quando a falta da norma regulamentadora tornasse inviável o exercício dos direitos relacionados com a liberdade, a nacionalidade, a soberania e a cidadania.

7. Mas não é essa a ratio essendi do mandado de injunção. Esse remédio constitucional, como o próprio texto constitucional enuncia, pode ser utilizado para garantir, in verbis: “o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

8. Percebe-se que a referida ação, por expressa autorização textual, pode ser utilizada para assegurar a efetividade dos direitos e liberdades constitucionais. Resta-nos definir quais são esses direitos constitucionais.

9. Na preclara lição de Flávia Piovesan (Proteção judicial contra omissões legislativas, 2ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 139-140), três correntes doutrináriasformaram-se sobre o tema: a primeira, mais restritiva, a sustentar que essa ação só pode ser utilizada para garantir o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho; a segunda corrente, intermediária, a defender que a expressão “direitos e liberdades constitucionais” limitam-se aos direitos e garantias fundamentais do Título II da CF, capitaneada por Celso Ribeiro Bastos; e uma terceira corrente, professada por José Afonso da Silva, Carlos Mário Veloso, Celso Agrícola Barbi, Carlos Augusto Alcântara Machado, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Clèmerson Merlin Clève e pela própria Flávia Piovesan, a qual defende que os direitos, liberdades e prerrogativas tuteláveis pela injunção não são apenas os constantes no Título II da Carta Maior, que se refere aos direitos e garantias fundamentais, mas QUAISQUER direitos, liberdades e prerrogativas, previstos em QUALQUER dispositivo da Constituição, tendo em vista que inexiste qualquer restrição no art. 5º, LXXI, do texto constitucional.

10. Cite-se, corroborando a terceira tese acima referida, o entendimento do prof. José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 447): “não importa o direito que a norma confere; desde que seu exercício dependa de norma regulamentadora e desde que esta falte, o interessado é legitimado a propor o mandado de injunção, quer a obrigação de prestar o direito seja do Poder Público, quer incumba a particulares”.

11. Ora, o mandado de injunção foi mesmo criado pelo constituinte de 1988 para dar efetividade a QUAISQUER normas constitucionais definidoras de direitos, quando a falta da norma regulamentadora inviabilizar o seu exercício, exatamente como afirma a assertiva ora comentada e como podemos deduzir de uma leitura compreensiva do art. 5.º, LXXI, da CRFB.

12. Quer diante da polêmica doutrinária exposta, a gerar dúvidas no candidato, quer pela adoção da corrente doutrinária dominante, que torna VERDADEIRA a alternativa D da referida questão impugnada, resultando na existência de duas alternativas verdadeiras, pugnamos pela anulação da referida questão.

7 comentários:

cristiano_kobain 16 de setembro de 2009 00:55  

O problema na opçao é na expressão "norma integradora" no final do enunciado, o mandado de injunção visa proteger o nao exercico do direito devido a ausencia de "norma regulamentadora" o que é diferente a norma ja existe na conastituição(norma integradora) so falta a sua regulamentação(norma regulamentadora)

Anônimo,  16 de setembro de 2009 10:43  

aluninho d UNI's q logrou 34 acertos torce pela anulação da 1 e da 13, mas será q terei q recorrer p/ isso?

Anônimo,  16 de setembro de 2009 10:48  

Cristiano, é justamnete a ausencia de norma integradora da norma geral o pressuposto de admissibilidade do Remédio Constitucional... mais uma vez o aluninho de UNI's...Bem, agora resta a briga c/ a 2ª fase Tribuário... continuo s/ dinheiro p/ o cursinho, além disso ñ posso me ausentar do trabalho; pois os cursinhos (reta fina 2ª fase) são pela manhã!! Alguém me ajuda?

Anônimo,  17 de setembro de 2009 19:23  

Mesmo alguém recorrendo eu posso recorrer?!

Anônimo,  18 de setembro de 2009 15:20  

ALÉM DISSO, A ALTERNATIVA "A" FALA EM COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO STF, QUANDO A PRÓPRIA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO FALA EM COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA CORTE QUANDO SE TRATA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.

"- RECLAMAÇÃO. CONTROLE CONCENTRADO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AS AÇÕES EM CURSO NA 2. E 3. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO - OBJETO DA PRESENTE RECLAMAÇÃO - NÃO VISAM AO JULGAMENTO DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA CONCRETA, MAS AO DA VALIDADE DE LEI EM TESE, DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL (ARTIGO 102-I-A DA CF). CONFIGURADA A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO PARA O CONTROLE CONCENTRADO, DECLARA-SE A NULIDADE "AB INITIO" DAS REFERIDAS AÇÕES, DETERMINANDO SEU ARQUIVAMENTO, POR NÃO POSSUIREM AS AUTORAS LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE."

(Rcl 434, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/1994, DJ 09-12-1994 PP-34081 EMENT VOL-01770-01 PP-00080)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 62, DO DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL - SUA NATUREZA REGULAMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - SEGUIMENTO NEGADO POR DECISÃO SINGULAR - COMPETÊNCIA DO RELATOR (RISTF, ART. 21, PAR. 1.; LEI 8.038, ART. 38) - PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO PRESERVADO (CF, ART. 97) - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - E inquestionavel que assiste a Suprema Corte, em sua composição plenaria, a competência exclusiva para julgar o processo de controle concentrado de constitucionalidade e, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (CF, art. 97; RISTF, art. 5., VII e art. 173). Essa regra de competência, no entanto, muito embora de observancia indeclinavel por qualquer órgão judiciario colegiado, não subtrai ao Relator da causa o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle "previo" dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da propria ação direta. A possibilidade de controle recursal, "a posteriori", dos atos decisorios que o Relator pratica, no desempenho de sua competência monocratica, da concreção, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao "princípio da reserva de Plenário", inscrito no art. 97 da Lei Fundamental da Republica. - As Instruções Normativas, editadas por Órgão competente da Administração Tributaria, constituem espécies juridicas de caracter secundario, cuja validade e eficacia resultam, imediatamente, de sua estrita observancia dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complemen tares. Não se revelam, por isso mesmo, aptas a sofrerem o controle concentrado de constitucionalidade, que pressupoe o confronto "direto" do ato impugnado com a Lei Fundamental."

(ADI 531 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 11/12/1991, DJ 03-04-1992 PP-04288 EMENT VOL-01656-01 PP-00095 RTJ VOL-00139-01 PP-00067)


TEM QUE SER ANULADAAA!!!

Cláudio Souza Jr. 15 de dezembro de 2009 13:17  

Acredito que o problema reside nos conceitos de "integração" e "regulamentação", posto que, de fato, não são sinônimos. Integrar é buscar preencher lacuna de norma que já existe, e em sede de mandado de injunção, o que se discute é a não existência de norma regulamentadora que impede exercício de direito, et cetera. Na assertiva "B", em tese, há afirmação de ausência de norma integradora, o que pressupõe a prexistência de uma norma qualquer, mesmo que regulamentadora. E então, concordam comigo ou não senhores?

Cláudio Souza Jr. 15 de dezembro de 2009 13:18  

Acredito que o problema reside nos conceitos de "integração" e "regulamentação", posto que, de fato, não são sinônimos. Integrar é buscar preencher lacuna de norma que já existe, e em sede de mandado de injunção, o que se discute é a não existência de norma regulamentadora que impede exercício de direito, et cetera. Na assertiva "B", em tese, há afirmação de ausência de norma integradora, o que pressupõe a prexistência de uma norma qualquer, mesmo que regulamentadora. E então, concordam comigo ou não senhores?

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