Liminar em MS indeferida - Questão 51 do exame 1/2009

Recebi este mail do leitor Emannuell André Duarte, de Curitibanos/SC, que impetrou um MS e viu seu pedido liminar ser indeferido. Neste caso, o Magistrado adotou uma tese mais elaborada do que a mera impossibilidade de interferência do Judiciário na discricionariedade da administração.

O mais interessante é que nessa decisão foi desenvolvida tese sobre duas categorias de proposições verdadeiras: a proposição cientificamente correta e a proposição verdadeiramente correta. A necessidade de se aceitar postulados científicos, ainda que não cabalmente demonstrados, estaria estribado na necessidade da administração de verificar "conhecimento humano e cumprir o desiderato de oferecer publicamente vagas de caráter público." Ou seja, competeà administração adotar ao seu livre talante um critério jurídicamente aplicável, qualquer que seja ele.

O problema nessa decisão é que o postulado admitido como verdadeiro pela banca, dentro do seu espectro discricionário, conflita com norma asseguradora de direitos e garantias fundamentais, onde há explícita vedação à sanções que possuam caráter perpétuo, sendo que esse preceito fundamental não pode ser interpretado restritivamente.

Ora, a tese esposada na decisão interlocutória abaixo admite expressamente que a administração pode jungir a um legalismo estrito para fins de aferimento do conhecimento dos candidatos, ignorando toda os preceitos modernos do neoconstitucionalismo e dos direitos assegurados em preceitos fundamentais assegurados na Carta Magna.

O candidato que pensou a questão com a mente voltada para a Constituição e para a força irradiada pelos direitos e garantias fundamentais saiu visivelmente prejudicado.

A administração escolheu um caminho, mas nem de longe foi o melhor, e, por certo, encontra-se equivocado.

Sinceramente, não me conformo com isso.

Vejamos a interlocutória:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2009.72.00.006655-0/SC

IMPETRANTE: EMANNUEL ANDRE DUARTE

ADVOGADO: MOACIR DOS SANTOS SILVEIRA

IMPETRADO:PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA OAB SECCIONAL DE SANTA CATARINA

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

O impetrante, qualificado à fl. 03, ingressa com o presente mandamus através do qual pretende obter provimento jurisdicional liminar que assegure a sua participação na segunda etapa do Exame de Ordem 2009.1 - prova prático-profissional - prevista para ocorrer no dia 28 de junho do ano em curso.

Disse que, tendo se submetido à prova objetiva, obteve 49 (quarenta e nove) acertos dentre as 100 (cem) questões elaboradas, insuficientes a sua aprovação.

Informou foram anuladas pela entidade promotora do certame as questões de número 28, 50 e 64.

Não obstante, a despeito das anulações referidas, aponta que a questão de número 51 possui erro material, eis que, de acordo com o gabarito oficial, a assertiva correta é a letra B.

Diz estarem presentes os requisitos necessários à concessão da liminar.

Pugna pelo deferimento da medida liminar para que, afastadas as ilegalidades que mencionou, seja permitida a sua participação na prova prático-profissional do certame, prevista para ser realizada no dia 28 de junho próximo.

Junta procuração e documentos (fls. 20/55).

Vieram-me os autos conclusos para decisão.

É o breve relatório.

Decido:

Trata-se de ação mandamental em que o impetrante, irresignado com o resultado de reprovação que obteve na primeira etapa do Exame de Ordem 2009.1, busca obter provimento jurisdicional que imponha a anulação da questão de nº 51 do certame epigrafado, porquanto eivada de erro material, com a sua conseqüente aprovação.

Acerca do controle de legalidade de questões em concursos pelo Poder Judiciário, tenho decidido:

"Não se pode perder de vista discussão prévia de todo relevante, e que será brevemente ferida, que diz com o cabimento de controle judicial a fim de anular questões de concurso público.

Pletora de decisões não reconhecem ao Judiciário o controle desta espécie de ato administrativo, ancoradas, em regra, em ponderáveis razões, que dizem com os modos muito particulares de correções de provas, correntes científicas adotadas e orientações filosóficas próprias.

E, de fato, não é dado desconhecer que formular quesitos de concurso público é atividade tormentosa para o administrador, sobretudo aos que têm a suprema consciência da insuficiência da produção científica como um dado, acabado, pronto para ser logo apropriado, o que remete a questões epistemológicas de fundo, onde os próprios postulados científicos, assim considerado o conjunto sistematizado de conhecimento sobre dado objeto, são constantemente postos à prova.

Fato é, contudo, que não há outro caminho para as ciências que não a aceitação de postulados rígidos, os quais, ainda que não totalmente demonstrados, são aceitos para o próprio desenvolvimento científico. Logo, não há outro caminho para a administração que não seja o de admitir tais postulados científicos como parâmetro para auferir conhecimento humano e cumprir o desiderato de oferecer publicamente vagas de caráter público.

É óbvio que a administração exerce, aqui, competência discricionária. Ocorre que toda competência discricionária tem como limite a observância da finalidade (além da competência e forma). Assim, o que não pode é o Judiciário determinar a prática de um ato discricionário em razão da separação de poderes, princípio insculpido na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 2º, conforme decidiu o STJ RESP 169.876/SP, BDA 01/99, p. 48.

No entanto, deixando o ato administrativo substrato material, cumprindo o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, não se pode afastar o controle judicial deste ato, sob pena de criar-se a única hipótese de ato administrativo típico sem controle judicial. É preciso que se trace com muita clareza os limites do controle judicial.

Assim, não cabe ao Judiciário dar a melhor orientação científica ou filosófica ao administrador, mas lhe cumpre anular quesito que se demonstre equivocado de um ponto de vista científico e racional irrefutável, o que, de fato já vem fazendo, como demonstrou o autor ao invocar, no âmbito da 4ª Região, os julgados em EIAC nº 1998.04.01.030958/8SC e AC 96.04.11315-1/PR (fls. 07).

Essa orientação, diga-se de passagem, já vinha acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça há muito, como exemplifico com a Remessa Ex Officio nº 120.606/PE, onde com relatoria do Ministro Jesus Costa Lima, decidiu-se que "... porém, não se confunde a apreciação da compatibilidade entre as questões formuladas e as respostas oferecidas como alternativas aos candidatos. Hipótese em que a alternativa apresentada como correta não correspondia à proposição oferecida. Nulidade da questão, com atribuição dos pontos respectivos."

Também o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar a AC 80.250/AL, consagrou a tese, que, de resto, é absolutamente compatível com a teoria dos controles dos atos administrativos.

No caso concreto, o inconformismo do impetrante reside no fato de que as questões apontadas ora como corretas, ora como incorretas pela Banca Examinadora do Exame de Ordem 2008.3 se encontram em dissonância com o que prescreve a Constituição Federal, leis ordinárias, orientações jurisprudenciais e doutrinárias.

Não há dúvida que há uma lide a ser dirimida. Ocorre que deve ser resolvida à vista dos postulados científicos, não se podendo, nesta fase, admitir como totalmente despropositada as proposições consideradas corretas pelo impetrante.

Veja-se que ainda estamos no campo dos inconformismos, a partir de indícios, que, por certo, devem existir em vários outros quesitos, e isso porque, como já foi ressaltado, não se tem uma proposição verdadeiramente correta, tudo que se tem é uma proposição cientificamente correta, ou seja, aceitável.

Logo, não há verossimilhança na alegação quanto à nulidade das questões."

No caso concreto, o inconformismo do impetrante reside no fato de que a questão apontadas ora como correta, ora como incorreta pela Banca Examinadora do Exame de Ordem 2009.1 se encontra em dissonância com o que prescreve a Constituição Federal.

Não há dúvida que há uma lide a ser dirimida. Ocorre que deve ser resolvida à vista dos postulados científicos, não se podendo, nesta fase, admitir como totalmente despropositada as proposições consideradas corretas pelo impetrante.

Veja-se que ainda estamos no campo dos inconformismos, a partir de indícios, que, por certo, devem existir em vários outros quesitos, e isso porque, como já foi ressaltado, não se tem uma proposição verdadeiramente correta, tudo que se tem é uma proposição cientificamente correta, ou seja, aceitável.

De outro, não se evidencia que tenha a administração ultrapassado os limites impostos em edital de certame ao adotar critérios de correção que, nesta fase, não podem restar extreme de dúvidas.

Logo, não há verossimilhança na alegação quanto à nulidade da questão.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Defiro o benefício da Justiça Gratuita.

Notifique-se a autoridade impetrada para que apresente as informações que julgar necessárias, no prazo legal.

Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.

Florianópolis, 17 de junho de 2009.

CLÁUDIO ROBERTO DA SILVA

Juiz Federal Substituto