Prova penal - Todas as questões

Segue a resolução das questões da prova de direito penal, realizada pelo Dr. Ricardo Vasconcellos, advogado, professor e especialista em direito penal.

Questão 1

Roberto e outras pessoas organizaram e participaram da "marcha da maconha", passeata com o objetivo de conscientizar parlamentares a respeito da tese de descriminalização do uso dessa substância entorpecente. No dia da passeata, policiais militares prenderam Roberto em flagrante, tendo o delegado o indiciado pela prática de apologia ao crime.

Considerando a situação hipotética apresentada, responda, com fundamento na lei e na doutrina, se a conduta dos policiais em relação à prisão de Roberto foi correta e se a tipificação feita está de acordo com a conduta praticada por ele.

Não está correta. O delegado indiciou o cidadão por apologia a crime uso de entorpecentes, que está inscrita como crime do artigo 287 do CP por apologia ao artigo 28 da Lei 11.343/06 (uso de substâncias entorpecentes).

A constituição permite que qualquer cidadão possa passear livremente em praças, logradouros, e se reunir por fins pacíficos, sem necessidade de autorização para tal – artigo 5º, XVI CF.

Diz também que qualquer cidadão é livre para poder se expressar sendo livre a manifestação do pensamento intelectual, cientifico ou de comunicação, pelo teor do artigo 5º, IX da CF ou seja, qualquer um pode expressar suas opiniões livre de censura.

A prisão em flagrante deve ser decretada ao se ter a execução de um delito ou logo após o mesmo ter sido concretizado, neste caso, o delegado indiciou o cidadão por apologia ao crime (qual crime?) seria o uso de entorpecentes para alguns – entretanto tal conduta foi despenalizada, na lei 11.343/06, não deixou de ser crime, porém não se pode prender por tal fato e sim deter o cidadão. Mesmo assim, s~çao situação que não guardam relação com a questão a ser respondida.

Ocorre que PEDIR A LEGALIZAÇÃO DA MACONHA NÃO PODE SER CONSIDERADO CRIME, VISTO QUE O TIPO PENAL EXIGE A VONTADE DE FAZER O PRÓXIMO SE DROGAR.

Não é o caso, é uma pura e simples liberdade de opinião, liberdade de se expressar por sua vontade própria, apologia seria pegar um cigarro de maconha fumar e falar é muito bom, QUER EXPERIMENTAR? USE....

Apologia É OFERECER A DROGA OU INCENTIVAR O OUTRO A USÁ-LA.

Vejamos o HC na 1ª Turma Criminal do TJDFT – Desembargador Pedro Aurélio Rosas de Farias - HC 8413-2 DJ de 04/12/2002 Caso do Grupo Planet Hemp, no qual o brilhante advogado Nabor Bulhões expressa em sua tese o seguinte trecho.

“Os limites ficam claros quando diferenciarmos que defender uma idéia (permissão do uso de tóxicos) e incentivar a uma prática criminosa (fumar maconha), são coisas totalmente diferentes.

No primeiro caso, trata-se da pura e verdadeira liberdade de expressão, assegurada em qualquer Estado democrático. Assim, compor e cantar uma música que pleiteie a liberação do uso de tóxicos por essa ou aquela razão ou que questione o direito da mulher fazer aborto, por exemplo, não é crime.

É direito assegurado a todos numa democracia. Do contrário, não se poderia propor lei que alterasse outra, sob pena de se estar cometendo crime.

Contudo, incentivar uma conduta criminosa, no caso, fumar maconha e, indiretamente o tráfico de entorpecentes, que se beneficia da propaganda gratuita, é coisa totalmente diversa do direito de liberdade de expressão.

Vale dizer, que da mesma democracia, deriva o dever e direito de se verem cumpridas as leis, sob pena de viver-se num caos social.

Incentivar ou instigar o seu descumprimento atenta contra o Estado Democrático de Direito”.

De acordo com Gilberto Thums em Lei Antitóxicos – Crimes Investigação e Processo, 2005, p 38 –

“não se aplicam ao caso os arts. 286 e 287 do CP, pois para caracterização da apologia prevalece o princípio da especialidade. A conduta é dolosa, e não configuram o crime manifestações consistentes em atos contrários a punição ao usuário, exposição de suas idéias, livros e nem músicas”.

Portanto a minha opinião é de que não há legalidade do flagrante atribuído a pratica de crime do artigo 287 do CP (apologia ao cometimento de crime) devendo a prisão ser imediatamente relaxada nos termos do artigo 5º, LXV da CF.

Questão 2 – “Tício” adentrou ao local de trabalho de “Mévio”, a fim de subtrair fotografias com crianças mantendo relações sexuais, utilizando posteriormente destas fotografias para chantagear “Mévio”. Como Mévio não cedeu à chantagem, “Tício” levou as fotos para a delegacia e o MP ofereceu denúncia contra Mévio. A denúncia poderia ser recebida? Foi violado algum direito fundamental de Mévio? Qual? Mévio poderá ser condenado? Por qual crime?

Reparem bem que o enunciado não afirma que Mévio praticava atos com as crianças, apenas possuía fotos de sexo entre criançaS à Portanto sua conduta é específica do artigo 241-b da Lei 8069/90 alterado pela lei 11.869/08.

Art. 241-B: Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aqui paira uma dúvida, tal Lei é de novembro de 2008, muitos códigos ainda nem possuem tal alteração, minha dúvida é: de quando é o edital?

Se for anterior ao tipo perguntado, esta questão deve ser anulada.

Qualquer documento, objeto que seja de uso pessoal de um cidadão, para ser utilizado como prova judicial penal, exige ordem judicial para que o mesmo seja apreendido.

Ou seja, ao subtrair as fotografias de Mévio, Tício violou o direito constitucional de privacidade do cidadão e de proteção ao domicílio inscritos respectivamente, no artigo 5º, inciso X, (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas...)e artigo 5º, inciso XI, (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo ... com ordem judicial).

Assim obteve por meio fraudulento provas de um ato ilícito que Mévio vinha comentendo, entretanto, tal prova não poderá ser utilizada em juízo, devido a sua ilegalidade originária. neste caso, o Juiz não poderá receber a denúncia.

Caso o Ministério Público possua outros meios de provas (como a testemunhal), gravações com ordem judicial dos atos ilícitos de Mévio, etc - Mévio poderá ser denunciado novamente por atos imorais inscritos como crime no artigo 241 do ECA, porém, só com base em novas provas e com ordem judicial para tal, hipótese prevista na nova lei 11.690, que alterou o código de processo penal em seu artigo 157 nos §1º e §2º (se caso hajam provas independentes).

Se não o fizer, e se basear nas provas obtidas por meio de violação de domicílio e sem ordem judicial, Mévio não poderá ser condenado atos descritos como crime no artigo 241-b do ECA baseado em tais acusações e por vedação expressa do artigo 157 caput do CPP.

Ao chantagear Mévio, Tício consumou:

O crime de extorsão previsto no artigo 158 do CP, pois exigiu para si vantagem ilícita pelo conhecimento dos atos de Mévio mediante grave ameaça (chantagem).

E praticou também os crimes de violação de domicílio artigo 150 do CP e divulgação de segredo pessoal que possa vir a causar dano a outrem, presente no CP no artigo 153.

Porém, estes dois delitos foram delitos de meio para o cometimento do crime fim extorsão e são absorvidos pelo princípio da consunção.

O crime previsto no artigo 241-b do ECA (crime que Mévio consumou), é o que popularmente chamamos de pedofilia, mas, independente da nomeclatura usual, não há um tipo específico como pedofilia no ordenamento jurídico.

Trata-se de uma tipificação múltipla, que é punida por atos de pedofilia, que abrangem os crimes do artigo 240 e 241 da Lei 8069/90 (ECA).

O Juiz não deve receber a denuncia se esta se basear apenas nas fotografias, neste caso é ilegal pois baseada em provas ilícitas. Não podendo então ser Mévio condenado unicamente por estas provas ao crime que seria tipificado como artigo 241-b do ECA.

Questão 3 – José praticou lesões corporais contra sua progenitora. Ele mora com ela há mais de 4 anos. Ao final do processo José foi condenado por lesões corporais e o juiz agravou a pena em decorrência das agravantes previstas no art. 61, II, alineas “e” e “f”. Está correta a aplicação da pena pelo magistrado? É possível a suspensão condicional do processo?

A pena aplicada deveria ser a pena prevista no artigo 129, § 9ºdo CP com lesões corporais no âmbito familiar, não podendo ser agravada mais ainda, sob pena de utilizar-se de um bis in idem, vejamos:

Pelo princípio da especialidade, teremos que a norma da Lei 11.340/06, acresceu ao Código penal o tipo específico de lesões corporais ocorridas nas relações familiares e domésticas entre ascendentes, descendentes conjugues ou companheiros.

Neste caso a pena por este fator já é agravada, não se pode utilizar da agravante genérica no caso de que se cuida sob pena de agravar a pena novamente pelo mesmo motivo (bis in idem).

HC 47.623-PB Rel. Min. GILSON DIPP DJ de 13/12/2005.

CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual ao paciente foi atribuído o atentado violento ao pudor praticado em desfavor de sua própria filha, desde que esta tinha 08 anos de idade.

VI. Não se admite o bis in idem configurado na sentença condenatória, pois, na fixação da pena-base, além de considerar as relações domésticas para elevar a pena na segunda fase da dosimetria, ainda utilizou o mesmo critério para majorar a reprimenda como circunstância especial de aumento de pena.

V. É viável o exame da dosimetria da reprimenda por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

VI. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática no tocante à dosimetria da pena, determinando-se que outra seja proferida, excluindo-se a aplicação do art. 9º da Lei n.º 8.072/90, bem como a agravante genérica constante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da condenação.

VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.

Quanto ao benefício da suspensão condicional do processo, no caso específico da Lei 11. 340/06 este benefício não é direito subjetivo dos réus, pois pelo artigo 41 da Lei 11.340 não é possível sua concessão.

A Lei 11.340/06 proíbe alguns benefícios que a lei 9099/95 concedia, entre eles, a suspensão condicional do processo.

Questão 4 – “Tício”, funcionário público, exercia o cargo de agente penitenciário do presídio de um ente da federação. Passou a exercer temporariamente a função de diretor do presídio, na ausência de seu titular, ocasião em que concedeu diversos benefícios a alguns presidiários. Como condição, solicitou o recebimento de R$20mil. Em virtude do recebimento do dinheiro, facilitou ainda para que ocultassem e utilizassem droga dentro do presídio. Tipifique a conduta de “Tício”, indicando qual a esfera de competência para processá-lo e julgá-lo.

Tício funcionário público em Presídio de um Estado? ou ente? da Federação. – na qualidade de diretor substituto solicitou e recebeu 20 mil reais para conceder benefícios a alguns presidiários e também facilitou o armazenamento e consumo de entorpecentes no presídio.

Justiça Estadual – ente federado então equipara-se ao estado.

Se diretor substituto – possui cargo em função de direção, mesmo que temporariamente, então responde por atos como o diretor fosse, com causa especial de aumento de pena presente no artigo 327, §2º do CP.

Solicitou e recebeu vantagem indevida em razão de sua função, o que tipifica o artigo 317 – porém em virtude do recebimento do dinheiro praticou novo ato de corrupção passiva, desta vez, tipificada como corrupção passiva com circunstância especial de aumento de pena descrita no artigo 317, §1º do CP.

Portanto sua conduta típica é descrita como: artigo 317, §1º c/c com 327, §2º, ambos do CP.

Questão 5 – Roberto, com a ajuda do gerente do banco XYZ, abriu uma série de contas correntes sem fornecer os documentos necessários, causando assim grande prejuízo ao Banco. Roberto foi denunciado como incurso no art. 4º, da Lei 7.492/86 c\c. art. 29 do CP.

O que pode ser alegado em defesa de Roberto.

Prestem bem atenção no que está escrito e no que será a resposta, não confundam o precedente com a resposta.

O precedente é apenas informativo para que se tenha conhecimento que em alguns casos o particular pode responder por gestão fraudulenta mesmo sem exercer cago de gestão.

Roberto cidadão comum que de acordo com o MP em auxilio a um funcionário público, que exerce cargo de gerência em um Banco, abriu várias contas gerando prejuízos ao banco.

Apesar de ser cidadão comum, Roberto, em tese, poderia agir em co-autoria com o gerente que é autor direto de gestão fraudulenta, tese defendida na decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes no HC 89965/RJ – DJ de 27/11/2006 e que poderia ser usada como base para denunciá-lo, se este tivesse praticado atos de gestão.

Antes de responder a pergunta analisemos o seguinte precedente que vem sendo seguido pelo STF, mas já adiantando que o precedente NÃO SE encaixa na questão problema.

HC 89965/RJ

Alegam ainda os Impetrantes que o Paciente não poderia ser acusado da prática do crime de gestão fraudulenta, asseverando que, sendo advogado, 'jamais geriu, presidiu, ocupou ou exerceu qualquer cargo ou função em nenhuma espécie de instituição financeira, sendo este delito exclusivo e inerente aos gestores e presidentes destas entidades' (fl. 20).

A denúncia, contudo, é clara ao imputar-lhe tal crime, consignando que: 'Como já descrito na presente peça, as empresas de factoring constituídas por NEWTON JOSÉ DE OLIVEIRA NEVES, em co-autoria com seus funcionários, visam centralizar recebimentos de pagamentos feitos no Brasil e remeter recursos do grupo ao exterior. Assim sendo, deve NEWTON NEVES, juntamente com seus funcionários referidos, que embora subalternos geriam, de fato, fraudulentamente, com consciência do ilícito, todos tais empreendimentos em questão, serem responsabilizados pelo cometimento do delito descrito no artigo 4º da Lei 7492/86.' (fls. 201/202).

Apesar do precedente, o que temos que poderia ser alegado em favor de Roberto?

O fato de que a maioria da jurisprudência e da doutrina defende que o artigo 4º da Lei 7.492/86 – é crime próprio, e por isso mesmo, só poderia ser praticado pelo gerente.

Temos o segundo argumento de que a documentação era incompleta não podendo Roberto gerir fraudulentamente o Banco, pois não possuía o poder de abrir as contas, algo que só o gerente poderia autorizar e aceitar a documentação.

Neste ponto exigi-se para denúncia a tipificação nos termos da Lei, e como foi denunciado em concurso, não poderá o MP, aditar a denúncia, pois denunciou Roberto e o gerente, neste caso, pela indivisibilidade da ação penal não poderá o MP alterá-la, sob pena de inépcia.

Como é ato pessoal do gerente não poderia Roberto influenciar nas aberturas das contas, portanto, neste caso não poderia este gerir fraudulentamente o banco, já o gerente sim.

O que se tem de diferente no precedente e na defesa aqui apresentada?

O dono da empresa de factoring (o advogado presente no precedente, estava utilizando e manipulando os serviços bancários através de seus subalternos e gerindo fraudulentamente a instituição) já Roberto não, apenas forneceu alguns documentos e incompletos que serviram para o gerente utilizar na abertura de contas no banco.

A conduta de Roberto não pode ser tida como gestão fraudulenta, e nem mesmo ser co-autor, ou concurso de pessoas, pois o mesmo não praticou atos de gestão, diferente do advogado do precedente.

Portanto, é inépcia a denúncia, e deve ser trancada ação penal (até por HC) contra Roberto por atipicidade de sua conduta, fora a ilegalidade e falta de justa causa para ação penal contra Roberto.