Roteiro para elaboração de mandado de segurança

quarta-feira, 18 de fevereiro de 2009

Republicação de uma postagem do dia 13/10/2008, com algumas modificações:

Viajei nesse fim de semana e não pude responder os vários e-mails que me foram enviados. Todos pedem um modelo de MS. Como eu acredito que bacharéis de direito que tiraram 49 na prova não precisam de modelos, pois são bem capazes de fazer um MS por conta própria, eu apenas disponibilizarei um roteiro de MS aqui no Blog, com as informações necessárias para fazer uma peça satisfatória. Vamos lá:

1 - Competência: Juízo Federal de 1ª instância

2 - Impetrante: Qualificação do impetrante (art. 282 do CPC)

3 - Fundamento do MS: Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal c/c Lei 1.533/51

4 - Tipo da ação: Mandado de segurança, com pedido liminar "inaudita altera pars" (art. 798 do CPC)

5 - Autoridade coatora: Presidente da comissão de exame de ordem da OAB, seccional do seu Estado. (dar o endereço da seccional)

6 - 1º tópico: da gratuidade de justiça. Alegue que você não tem condições de litigar sem prejuízo do seu sustento.

7 - Da tempestividade do MS: a data da concretização da violação do seu direito será o dia da publicação das anulações. O ms será tempestivo dentro do prazo de 120 dias após essa publicação.

8 - Dos fatos: Conte a historia da sua participação no exame, desde a inscrição até a anulação das questões. Narre o fundamento de anulação para as questões de seu interesse.

Lembrem-se de que o ato da autoridade coatora foi OMISSIVO. A autoridade não anulou uma questão certa para ser anulada.

9 - Do direito: Use fundamentalmente os arestos de tribunais superiores que anularam outras questões dotadas de vícios materiais. Sigam o link que levará à nossa comunidade. Nele tem alguns arestos úteis:

Também deve-se sustentar a ocorrência de violação ao princípio administrativo da razoabilidade.

10 - Da liminar: Tratem do periculum in mora e do fumus boni iures.

11 - Do pedido:

a)A concessão da gratuidade de justiça

b)A NOTIFICAÇÃO da autoridade coatora, para que ela preste informações

c) O deferimento do pedido liminar

d) Que, no mérito, a questão 24 seja anulada e que mais um ponto seja deferido ao impetrante, habilitando-o a fazer a segunda prova

e) A intimação do representante do MP. Art. 82, III, do CPC.

f) Valor da causa

g) Assinatura de advogado. MS não é HC.

Perguntas que não querem calar:

A - Tem de ser MS? - Não, pode ser ação ordinária, desde que vc faça o pedido liminar. Mas é caso de MS.

B - Precisa de documentos? Quais? (todos devem ser autenticados)

1 - Procuração

2 - Declaração de pobreza

3 - Cópia diploma

4 - Cópia do comprovante de inscrição

5 - Classificação no exame de ordem – resultado 1ª fase (nome da impetrante não consta)

6 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos.

7 - Lista de inscrição no exame de ordem

8 - Lista com as questões anuladas

9 - Prova objetiva do exame 03/2008


10 - Gabarito preliminar da prova

11- Edital de abertura

12 – Folha de resposta

13 – Cópias das leis em discussão no ms.

Os documentos são necessários de plano no caso de MS, pois não há dilação probatória. Ou faz a prova já na inicial ou o MS naufragará. Peça que a comissão de exame de ordem valide os documentos que são obtidos apenas pela internet. Do contrário, alegue, em preliminar, a impossibildade de trazer os documentos autenticados e a razão disso.

C - Como apresento o MS? - Em duas cópias idênticas. Uma, a oficial, que será o processo que correrá na justiça federal, e a outra, com a cópia integral da petição que está instruindo a ação, mais a cópia dos documentos, procurações e tudo o mais. Essa cópia será enviada à autoridade coatora.

D - E se meu advogado não quiser assinar a peça porque ela é contra a OAB? Troque de advogado, e rápido! Advogado não pode se melindrar com isso. E, sim, o seu advogado vai cobrar honorários. Faça a bondade de pagá-los...

Leia as leis de regência do MS e veja se algo está faltando.

E se você conseguir? Envie-me um e-mail, com a decisão, para servir de referência para os demais colegas.


12 comentários:

Anônimo,  18 de fevereiro de 2009 10:43  

Olá Dr. Mauricio.
Caso seja concedido liminar para incluir o candidato que fez 49 questões, acrescentanto mais uma questão, isso só valerá para aquele que entrou com o ms?? ou serve tb para os que não impetraram o ms?

Caio Junqueira - Taboão Serra

Gabriela,  18 de fevereiro de 2009 11:46  

quem fez 48 tbm pode ou fica mais difícil?

Anônimo,  18 de fevereiro de 2009 13:16  

Prezado Mauricio;

Acredito que o foro competente agora é o da justiça Estadual e, não da federal, em face da ADI 3026, ou não? Vale analisar o julgado do STJ, 2ª Turma, REsp 235723, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 19/2/2002, DJU 04/11/2002, RSTJ 161/190.

Também sugiro, que em face do item "5.9" do Edital, que o MS seja feito com vistas para a segunda fase do exame 2009.1

Até porque o PLS 186/2006 que trata da extinção do Exame da Ordem será levado a pauta do Senado neste primeiro semestre de 2009.

O q. vc acha?

Maurício Gieseler de Assis. 18 de fevereiro de 2009 13:24  

Prezado Anônimo.

Adecisão acima não tem efeito vinculante. Ademais, há julgados, do próprio STF, que reconhece a natureza jurídica da OAB como autarquia federal especial. Em suma, a justiça é federal.

Não há o menor fundamento para requerer que o MS vise o exame 01/2009. Tiro n'água.

O PLS não vai ser aprovado, e, se for, o Lula veta.

Ruy,  18 de fevereiro de 2009 13:35  

Estimado Mauricio;

Creio que a pergunta do "Anonimo" deve-se ao fato de que inúmeros Juizes Federais tem declinado a competencia para a justiça federal em face da ADI 3026.

Aqui no Paraná tem sido está a postura, e a justiça Estadual emora tenha concedido o MS , mas...não decide!

Um ex. disto é o argumento do Juiz Federal Vicente de Paula Ataide Junior que pode ser lido no end. eletrônico: - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9214

No mais, lhe parabenizo pela qualidade do "blog" e, desejo-lhe todo sucesso pela lucidez da matéria que aqui se aborda

Ruy,  18 de fevereiro de 2009 13:37  

Estimado Mauricio;

Creio que a pergunta do "Anônimo" deve-se ao fato de que inúmeros Juizes Federais tem declinado a competencia para a justiça federal em face da ADI 3026.

Aqui no Paraná tem sido está a postura, e a justiça Estadual emora tenha concedido o MS , mas...não decide!

Um ex. disto é o argumento do Juiz Federal Vicente de Paula Ataide Junior que pode ser lido no end. eletrônico: - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9214

No mais, lhe parabenizo pela qualidade do "blog" e, desejo-lhe todo sucesso pela lucidez da matéria que aqui se aborda.

Maurício Gieseler de Assis. 18 de fevereiro de 2009 13:49  

Ruy,

Confesso que estou confuso. Primeiro porque aqui no DF a competência tem sido da justiça federal, e disso não tenho dúvida. No mais, no julgamento da ADI 3026, a questão da natureza jurídica da OAB é incidental. Discutiu-se se os empregados da OAB deveriam ou não ser submetidos a concurso público, ou seja, este era o mérito. Não vejo efeito vinculante para determinação de competência em relação à OAB.

Estou tentando achar um julgado mais recente do que este, em que o STF reconhece a OAB como autarquia em regime especial.

De toda forma, tenho certo que essa não é uma questão pacífica na juriprudência.

Anônimo,  18 de fevereiro de 2009 17:02  

Dr. Maurício... Aqui no Paraná, a competência é a mesma que o senhor tem certeza... é FEDERAl sim, nada de ESTADUAL, acho que o colega Ruy está enganado! Eu mesmo impetrei MS na Fedreal (preferência na capital), e está sendo analisado sem nenhum problema..
quanto a decisão do fim do exame da ordem, já saiu a decisão, inclusive, lí aqui no seu blog, o Ministro Aires Britto, arquivou a tentativa descabida de acabar com o exame da ordem.
Elias - Londrina PR

Ruy,  18 de fevereiro de 2009 20:24  

Mauricio, acabando com qq. dúvida ou celeuma, inclusive respondendo oportunamente ao nosso "Anonimo" veja abaixo o julgado MANDADO DE SEGURANÇA Nº2008.70.00.019981-4/PR

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por XXXXXXXXXXXXXX, contra ato do Presidente da Comissão de Estágio e Exame da Ordem dos Advogados do Brasil/PR, por meio do qual visa a concessão da segurança para anular a questão 24 da prova objetiva, do 1º Exame de Ordem de 2008, com o conseqüente cômputo do valor correspondente a essa questão, reconhecendo-se a aprovação da impetrante para a segunda fase do certame.

As impetrantes aduziram na petição inicial ter prestado o 1º Exame de Ordem da OAB de 2008. Disseram que apesar do provimento dos recursos administrativos intentados contra diversas questões, remanesceu como correta a questão nº 24, fato que se afigura ilegal em face do texto da questão comportar erro material, por ter constado como Lei da Sociedade por Ações a de nº 6.406/76, ao invés da Lei nº 6.404/76.

Defenderam o direito ser possível a análise da matéria por parte do Poder Judiciário, na medida em que atribuição de respostas incoerentes, ou a falta de fundamentação, constituem violação à lei.


Disseram estarem presentes os requisitos para concessão de medida liminar, salientando que a segunda fase do certame ocorrerá no domingo próximo.
Requereram: a concessão da medida liminar, para determinar a continuidade de sua participação nas fases seguintes do Exame de Ordem; a notificação da autoridade coatora; a intimação do Ministério Público Federal (MPF); a procedência do feito, para determinar a continuidade de sua participação no certame.

Deram à causa o valor de R$ 130,00 (centro e trinta reais). Juntaram documentos.

2.É o relatório. Decido.

Tratando-se de situação envolvendo concurso público, no caso, processo seletivo, o controle judicial fica restrito ao exame da legalidade do certame, não podendo alcançar os critérios de aferição adotados pela Banca Examinadora ou Comissão de Seleção. Assim, o Judiciário não pode "elaborar" ou corrigir provas, pois compete à banca examinadora, segundo critérios próprios e discricionários, elaborar as questões e analisar o seu acerto, pois ela foi formada especialmente para tal finalidade, seguindo o procedimento legal previsto para tanto. Caso se adote entendimento contrário, há violação também ao princípio da igualdade dos participantes. Especificamente quanto a critérios de fixação de notas para aprovação, não cabe ao Poder judiciário elevar a nota atribuída ao candidato que se diz prejudicado, salvo se ocorrer evidente erro ou má-fé, isso demonstrado de forma inequívoca no processo.


O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência uniforme no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e tampouco das notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Aliás, raciocínio diverso culminará, na maioria das vezes, na incursão do mérito administrativo, o que é defeso ao Poder judiciário, salvo em casos excepcionais.


O e. Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, teve a oportunidade de reafirmar seu sólido posicionamento a esse respeito:


"Não cabe ao Poder Judiciário, em matéria de concurso público, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e avaliação de questões, mas apenas verificar a ocorrência de ilegalidade no procedimento administrativo. Com esse entendimento, a Turma não conheceu de recurso extraordinário em que se pretendia a anulação de questões de prova, cujo conteúdo não estaria compreendido no programa do concurso. Precedentes citados: MS 21.176-DF (RTJ 137/194) e RE 140.242-DF (DJU de 21.11.97). RE 268.244-CE, rel. Min. Moreira Alves, 9.5.2000. (RE-268244) (Informativo do STF nº 188)."


Ante o exposto, indefiro a inicial, com base no art. 295, II, III, IV, do Código de Processo Civil, julgando extinto o processo nos termos do art. 267, I, do CPC.
Custas na forma da lei.

Incabível a condenação em honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comunique-se.

Curitiba, 16 de outubro de 2008.

Marcus Holz
Juiz Federal Substituto

Ruy,  18 de fevereiro de 2009 20:32  

A propósito "Anônimo" PLS 186/2006 trata-se de Projeto de Lei em trâmite no Senado, que nada tem haver com a ADI proposta pelo Bacharel que foi arquivada.

Boa Sorte

Patrícia Magalhães,  18 de fevereiro de 2009 23:40  

Maurício,

Para os candidatos que não recorreram administrativamente, o caminho é ingressar com ação ordinária, com pedido liminar? Tem como você fazer um roteiro da referida ação ou, ao menos, traçar diferenças entre ela e o MS?

Obrigada!!

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