Recurso para a questão 45 do exame 137 de SP

Deve a questão 45 ser anulada, por exigir disciplina estranha ao edital. Vejamos seu enunciado:

QUESTÃO 45

Assinale a opção correta acerca do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Caso não haja sentença condenatória, a internação pode ser determinada pelo prazo máximo de sessenta dias.

B Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime, não sendo consideradas atos infracionais as contravenções penais.

C Para os efeitos dessa lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do resultado da conduta delitiva, ainda que outra seja a data da ação ou omissão.

D O adolescente somente será privado de sua liberdade em caso de flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

A questão 45 trata, em específico, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, da Lei 8.069/90.

No entanto, não há no edital qualquer previsão de que tal matéria seria objeto da prova, senão vejamos:

2. DAS PROVAS

2.1. O Exame de Ordem compreenderá duas fases e obedecerá às disposições do Provimento nº 109/2005, do Conselho Federal da OAB, e da Deliberação nº 11, da Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem, do Conselho Seccional da OAB/SP:

2.2. Primeira Fase – Prova Objetiva – contendo 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 4 (quatro) opções cada, que versarão sobre as seguintes matérias: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Penal, Direito do Trabalho, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal e também questões sobre o Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina.

O art. 15 da Deliberação nº 11, da Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional da OAB/SP não abrange a matéria em comento:

Artigo 15º - A primeira prova do Exame de Ordem é objetiva, contendo no mínimo 50 (cinqüenta) e no máximo 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 4 (quatro) opções cada, compreendendo as disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo de Direito fixadas pelo MEC, como também questões sobre o Estatuto da OAB, seu Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina.

Verifica-se que a Deliberação nº 11 faz remição às disciplinas integrantes do currículo mínimo de Direito fixadas pelo MEC, conforme a Resolução CNE/CES n° 9/2004:

Art. 5º O curso de graduação em Direito deverá contemplar, em seu Projeto Pedagógico e em sua Organização Curricular, conteúdos e atividades que atendam aos seguintes eixos interligados de formação:

(...)

II - Eixo de Formação Profissional, abrangendo, além do enfoque dogmático, o conhecimento e a aplicação, observadas as peculiaridades dos diversos ramos do Direito, de qualquer natureza, estudados sistematicamente e contextualizados segundo a evolução da Ciência do Direito e sua aplicação às mudanças sociais, econômicas, políticas e culturais do Brasil e suas relações internacionais, incluindo-se necessariamente, dentre outros condizentes com o projeto pedagógico, conteúdos essenciais sobre Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Direito Internacional e Direito Processual; 

Em seu turno, o Provimento 109/05 da OAB, em seu art. 5, § 1º, remete exatamente à Resolução CNE/CES n° 9/2004, não deixando dúvidas quanto ao conteúdo exigido para o exame nº 137:

Art. 5º O Exame de Ordem abrange duas provas, a saber:

(...)

§ 1º A Prova Objetiva compreende as disciplinas correspondentes aos conteúdos que integram o Eixo de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, devendo contar com, pelo menos, dez por cento de questões sobre o Estatuto da Advocacia e da OAB, o Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina.

Em suma, o Estatuto da Criança e do Adolescente NÃO poderia ter sido cobrado na prova, por expressa ausência de previsão no edital. Tal lapso deve ter ocorrido em razão de que a organizadora do certame, o CESPE, também realiza o Exame de Ordem Unificado, em que as demais seccionais da OAB organizam conjuntamente (exceto São Paulo e Minas Gerais). No Exame Unificado (Edital do Exame 03/2008 – em andamento), há expressa menção ao ECA, porquanto este não faz parte do currículo mínimo. Vejamos o Edital do Exame Unificado:

3 DAS PROVAS

3.1 Serão aplicadas prova objetiva e prova prático-profissional, de caráter eliminatório, abrangendo os objetos de avaliação constantes deste edital, conforme o quadro a seguir.

PROVAS/TIPO - (P1) Objetiva

Disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo do curso de Direito, fixadas pelo CNE do MEC, conforme Resolução CNE/CES n° 9, de 29 de setembro de 2004, inclusive Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Direito Ambiental, bem como Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB.

Por óbvio, se feita a ressalva, tal matéria é exigível no Exame Unificado, diversamente do que ocorre no exame 137 de SP. Como é o CESPE que organiza ambos os certames, talvez tenha decorrido dessa circunstância a inserção de matéria estranha ao edital. É crível que a questão 45 tenha sido inserida na prova por erro.

De toda forma, a inserção da disciplina “Estatuto da Criança e do Adolescente” explicita a inequívoca vulneração ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, impondo a anulação da questão 45. Uma vez publicado o instrumento convocatório, tanto a OAB, quanto os interessados em participar do Exame de Ordem, estão vinculados às disposições, condições e termos constantes do Edital. Conforme disposto no artigo 41, da Lei 8.666/93, “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” No famoso adágio do Doutrinador Hely Lopes Meirelles, “o edital é a lei interna da licitação.”

A presença de matéria estranha ao edital demonstra que a OAB/SP extrapolou os limites previamente estabelecidos no instrumento convocatório, desvinculando-se das regras previamente editadas, ao elaborar questão absolutamente divorciada daquelas que poderiam ser exigíveis no certame.

A questão 45 do exame nº 137 necessariamente deve ser anulada.