Questão 3 da prova de penal:

quarta-feira, 22 de outubro de 2008

Elaborada pelo Dr. Ricardo Freire Vasconcellos, professor e especialista em direito penal:

3- Enilton, brasileiro, com 23 anos de idade, casado, previamente combinado com Lucia, brasileira, solteira, com 19 anos de idade, e tendo contado com o apoio efetivo desta, enganou Sofia, brasileira, com 13 anos de idade, dizendo-se curandeiro, e a pretexto de curá-la de uma suposta sincope, com ela manteve conjunção carnal consentida, o que acarretou a perda da virgindade da adolescente.
Ato contínuo, enquanto Lucia segurava a adolescente, Enilton, contra a vontade da garota, praticava vários atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o que provocou, embora inexistente a intenção de lesionar, a incapacidade de Sofia, por mais de 30 dias para as ocupações habituais.
Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique as condutas de Enilton e Lucia.

Enilton - 23 anos - Lúcia - 19 anos - Sofia 13 anos - Os dois respondem por conjunção carnal consentida com menor de 14 anos(estupro presumido) e atentado violento ao pudor, e majorantes da violência real e ficta pela incidência da violencia real prevista no artigo 9 da Lei 8072/90 - crimes hediondos.

Embora o atentado violento ao pudor poderia, segundo alguns juristas, ser aceito como ato preparatório ao estupro, essa posição é minoritária, vejamos o raciocínio.

Repare que a questão coloca o detalhe ATO CONTÍNUO (essa frase foi posta para confundir o candidato e pensar que Enilton praticou estupro e atentado violento ao pudor em um único ato - em co-autoria com Lúcia - porém esta não é a posição dos Tribunais).

Há duas correntes sobre o assunto, de que estupro e atentado violento ao pudor são crimes de mesmo gênero e de espécies diferentes - portanto seria concurso material - consumariam-se os dois delitos(corrente majoritária).

Não prospera o requerimento de absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro, pois, no caso, o atentado violento ao pudor (sexo oral) não constituiu ato executório da perpetração do estupro. Ao contrário, trata-se de fato autônomo, ocorrendo concurso material entre ambos.

"PENA. ART. 9º DA LEI 8.072/90. MANUTENÇÃO. Conforme é de conhecimento dos colegas, meu posicionamento é no sentido de que o referido artigo possui incidência apenas quando ocorrente lesão corporal grave ou morte da vítima. No caso, porém, estou mantendo também a incidência do referido artigo, pois houve violência ficta e real. Assim, como a violência real foi usada para tipificar a infração, pode a violência presumida servir para aumentar a pena, sem que ocorra bis in idem. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
REsp 940784
Relator(a)
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)
Data da Publicação
17/04/2008"

"Se além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti é de reconhecer o concurso material. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução, o que, por sua vez, incorre na relação entre estupro e outros atos de extrema gravidade componentes do atentado violento ao pudor". (STJ – RESP 141725/DF – Rel. Félix Fischer – j. 02.09.1997 – DJU 17.11.1997, p. 59.582)

Entretanto, o Ministro Marco Aurélio, o Ministro aposentado Sepúlveda Pertence, o Minsitro aposentado Nery da Silveira e o Ministro aposentado Maurício Correia, entendem que se o ato é contínuo - teremos o atentado violento ao pudor como ato preparatorio ao estupro, neste caso seria apenas estupro com a co-autoria entre Enilton e Lúcia. É também o pesamento de Heleno Cláudio Fragoso.

Mas esta posição não é mais a que vigora no STF, ainda mais com sua nova composição tendo presente 2 mulheres que votam expressivamente pelo concurso material das ações mesmo em ato contínuo.

"É sintomático que, apenas em relação ao estupro e ao atentado violento ao pudor, a norma utilize o vocábulo "combinação". A meu ver, esse dado deve ser levado em conta para concluir-se pelo real sentido do dispositivo, no que acaba por agravar a situação do condenado. Isso não implica dizer que esses tipos ficariam apenados de maneira menos acentuada, já que o mínimo para eles previsto é substancial. Reporto-me ao voto proferido e concluo em consonância com os votos dos ministros Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, (...)"
AC 504 / SP - SÃO PAULO
AÇÃO CAUTELAR
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 12/11/2004

De mesmo modo a consumação das lesões corporais foram de natureza grave (mais de 30 dias afastado de suas ocupações habituais).

Para o STJ, caracteriza-se a violência física no estupro e no atentado violento ao pudor caso se tenha lesôes corporais graves (neste caso há preterdolo - intençâo de estupro e de atentado violento ao pudor e culpa no resultado lesão corporal grave), usa-se também a violência ficta para aumentar a pena - sem ocorrer em bis in ídem, sob o fundamento que tais lesões foram reais e a violência ficta (idade de 13 anos) é apenas uma forma de agravar a pena - qualificado como hediondo (artigo 9º da Lei 8072/90) majorado pelo artigo 223 e 224 ambos do CP.

Resposta:

Respondem Enilton e Lúcia pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material e com as qualificadoras e causa de aumento de pena:

Com a tipificação art 213 e 214 combinados com 223 violência real resultando lesão corporal grave e 224 ( violência ficta - por ser a vítima menor de 14 anos).

Agravado pelo resultado culposo - artigo 19 do CP. e artigo 29 do CP (c0ncurso de pessoas - presente pela co-autoria).

No caso apresentado há co-autoria entre Enilton e Lúcia devido a participação direta da mulher na execução, ao segurar a vítima tornou-se co-autora dos crimes praticados.

15 comentários:

Lucas,  22 de outubro de 2008 19:05  

Eu respondi igual o gabarito preliminar, sendo que complementei um pouco diferente, pois achei uma posicao no CP comentado do Regis Prado, no qual diz que mulher pode ser participe no crime de estupro, pois este crime o sujeito ativo e exclusivamente homem, e co-autora no atentado violento ao pudor, pois entendem que neste delito o sujeito ativo pode ser homem e/ou mulher.

Yuri Daher 22 de outubro de 2008 19:31  

eu tipifiquei assim, salvo engano: ambos cometeram o crimes previsto no artigo 213 c/c 224 e 214 c/c 223, todos combinado com artigo 29 e 69 do CP, sendo crime hediondo. Será que eles consideram um ponto, pois não deu tempo de pesquisar...

Rennan Lobo,  22 de outubro de 2008 20:07  

Prezado professor. Primeiramente agradeço imensamente as suas respostas que acabam nos acalmando.
Fiquei na dúvida quanto a possibilidade da questão do estupro a inclusão do artigo 226, inciso I
Art. 226. A pena é aumentada:I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

Muito obrigado mais uma vez pelo tempo dedicado a todos!!

nara 23 de outubro de 2008 00:00  

respondi igual ao rennan, tb fiquei na dúvida agora...

Hugo 23 de outubro de 2008 03:08  

Respondi igual ao professor,inclusive com a causa especial de aumento do art. 9º da Lei dos crimes hediondos. Agora Ricardo, não precisava citar o entendimento de que caberia esse aumento no estupro presumido, pois o mesmo cabe também para o atentado violento ao pudor, uma vez que o mesmo foi cometido com violência real e sem o consentimento da menor.

Ricardo,  23 de outubro de 2008 03:46  

só citei Hugo para facilitar aos candidatos, para que entendam o fato da violencia presumida e a real não serem bis in idem. abraços

Anônimo,  23 de outubro de 2008 09:10  

mulher co autora em estupro .. acho que não... no máximo partícipe, uma vez que esta não possui condições de praticar o elementar do tipo.

Lembrando que a prova é pra OAB, logo a teoria de absorvição do 214 pelo 213, ambos do CP, é basilar.

Não será este o gabarito !!!!

de qualquer forma a questão está bem fundamentadinha, tirando o grave erro de co autoria no estupro.

Anônimo,  23 de outubro de 2008 13:17  

CO-Autoria?? A respeitável resposta do DR. é muito bem fundamentada porém creio que seja muito improvável existir co-autoria, esse tema é basilar em qualquer faculdade e todas ensinam que no caso de uma mulher concorrer, esta responderá como partícipe.

Ricardo,  23 de outubro de 2008 13:38  

bom essa é a posição do STF desde 1981

HC 58472 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. DECIO MIRANDA
Julgamento: 13/02/1981 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA


Publicação

DJ 06-03-1981 PP-01446 EMENT VOL-01202-01 PP-00087Ementa

PROCESSUAL PENAL. DENUNCIA. VALIDA A QUE PONTUALMENTE OBSERVOU O ART. 41 DO COD. PROC. PENAL. PENAL. CO-AUTORIA. RECONHECIDA, COM ACERTO, A DA AGENTE QUE IMOBILIZOU O ACOMPANHANTE DA VÍTIMA DO CRIME DE ESTUPRO, ENQUANTO ESTE SE CONSUMAVA.

Ricardo,  23 de outubro de 2008 13:44  

eu dou aula em pós graduação e graduação, e a posição que aprendi foi essa de que se a mulher auxilia diretamente é co-autora, posso estar errado, mas o precedente ai em cima embasa o que falei

Ricardo,  23 de outubro de 2008 14:34  

Co-autoria da mulher no crime de estupro: diante da moderna teoria do domínio do fato, não há nenhuma dúvida que a mulher pode ser co-autora do crime de estupro. Pode ser co-autora intelectual (se planeja e dirige a atividade dos demais), co-autora executora (do verbo constranger) ou co-autora funcional (fica na porta de um banheiro, por exemplo, impedindo o ingresso de qualquer pessoa nesse local, onde está ocorrendo o estupro). Só não pode evidentemente ser co-autora executora do verbo manter conjunção carnal.

comentarios de Luiz Flávio Gomes

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8120

Yuri Daher 23 de outubro de 2008 15:03  

o cespe na verdade queria saber se era concurso art 29 e 69, quanto a participe e co-autoria, ela praticou o crime, e a perguta era essa, pois no direito, salvo engado, não importa isso ela responde pelo crime. Quanto ao gabarito, não resta a capacidade de que o professor fez bem fundamentado, e conforme ele afirmou e o que ele acha o mais parecido do CESPE. A dúvida será tirada somente em 11.11.2008

Yuri Daher 23 de outubro de 2008 15:06  

Infelizmente, cada um que se seja mais parecido do que ele colocou na prova e convencer operador de direito que esta errado é complicado, ademais quem não quer escultar a opinião dos outros, eu particulamente não concordo com a questão 01, pois coloquei diferente, mas infelizmente eu errei fazer o que? rsss

Ricardo,  24 de outubro de 2008 12:44  

Yuri vc não errou, ainda nao temos o gabarito definitivo, esse gabarito é apenas uma base para verificar suas questões

Abraços e boa sorte.

Anônimo,  24 de outubro de 2008 22:37  

dr. ricardo o senhor está correto em dizer q a mulher foi co-autora no estupro e no atentado violento ao pudor....pois ela possuia do domínio do fato..........

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