Questão 3 da prova de penal:

Elaborada pelo Dr. Ricardo Freire Vasconcellos, professor e especialista em direito penal:

3- Enilton, brasileiro, com 23 anos de idade, casado, previamente combinado com Lucia, brasileira, solteira, com 19 anos de idade, e tendo contado com o apoio efetivo desta, enganou Sofia, brasileira, com 13 anos de idade, dizendo-se curandeiro, e a pretexto de curá-la de uma suposta sincope, com ela manteve conjunção carnal consentida, o que acarretou a perda da virgindade da adolescente.

Ato contínuo, enquanto Lucia segurava a adolescente, Enilton, contra a vontade da garota, praticava vários atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o que provocou, embora inexistente a intenção de lesionar, a incapacidade de Sofia, por mais de 30 dias para as ocupações habituais.

Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique as condutas de Enilton e Lucia.

Enilton - 23 anos - Lúcia - 19 anos - Sofia 13 anos - Os dois respondem por conjunção carnal consentida com menor de 14 anos(estupro presumido) e atentado violento ao pudor, e majorantes da violência real e ficta pela incidência da violencia real prevista no artigo 9 da Lei 8072/90 - crimes hediondos.

Embora o atentado violento ao pudor poderia, segundo alguns juristas, ser aceito como ato preparatório ao estupro, essa posição é minoritária, vejamos o raciocínio.

Repare que a questão coloca o detalhe ATO CONTÍNUO (essa frase foi posta para confundir o candidato e pensar que Enilton praticou estupro e atentado violento ao pudor em um único ato - em co-autoria com Lúcia - porém esta não é a posição dos Tribunais).

Há duas correntes sobre o assunto, de que estupro e atentado violento ao pudor são crimes de mesmo gênero e de espécies diferentes - portanto seria concurso material - consumariam-se os dois delitos(corrente majoritária).

Não prospera o requerimento de absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro, pois, no caso, o atentado violento ao pudor (sexo oral) não constituiu ato executório da perpetração do estupro. Ao contrário, trata-se de fato autônomo, ocorrendo concurso material entre ambos.

"PENA. ART. 9º DA LEI 8.072/90. MANUTENÇÃO. Conforme é de conhecimento dos colegas, meu posicionamento é no sentido de que o referido artigo possui incidência apenas quando ocorrente lesão corporal grave ou morte da vítima. No caso, porém, estou mantendo também a incidência do referido artigo, pois houve violência ficta e real. Assim, como a violência real foi usada para tipificar a infração, pode a violência presumida servir para aumentar a pena, sem que ocorra bis in idem. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 940784

Relator(a)

Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

Data da Publicação

17/04/2008"

"Se além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti é de reconhecer o concurso material. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução, o que, por sua vez, incorre na relação entre estupro e outros atos de extrema gravidade componentes do atentado violento ao pudor". (STJ – RESP 141725/DF – Rel. Félix Fischer – j. 02.09.1997 – DJU 17.11.1997, p. 59.582)

Entretanto, o Ministro Marco Aurélio, o Ministro aposentado Sepúlveda Pertence, o Minsitro aposentado Nery da Silveira e o Ministro aposentado Maurício Correia, entendem que se o ato é contínuo - teremos o atentado violento ao pudor como ato preparatorio ao estupro, neste caso seria apenas estupro com a co-autoria entre Enilton e Lúcia. É também o pesamento de Heleno Cláudio Fragoso.

Mas esta posição não é mais a que vigora no STF, ainda mais com sua nova composição tendo presente 2 mulheres que votam expressivamente pelo concurso material das ações mesmo em ato contínuo.

"É sintomático que, apenas em relação ao estupro e ao atentado violento ao pudor, a norma utilize o vocábulo "combinação". A meu ver, esse dado deve ser levado em conta para concluir-se pelo real sentido do dispositivo, no que acaba por agravar a situação do condenado. Isso não implica dizer que esses tipos ficariam apenados de maneira menos acentuada, já que o mínimo para eles previsto é substancial. Reporto-me ao voto proferido e concluo em consonância com os votos dos ministros Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, (...)"

AC 504 / SP - SÃO PAULO

AÇÃO CAUTELAR

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 12/11/2004

De mesmo modo a consumação das lesões corporais foram de natureza grave (mais de 30 dias afastado de suas ocupações habituais).

Para o STJ, caracteriza-se a violência física no estupro e no atentado violento ao pudor caso se tenha lesôes corporais graves (neste caso há preterdolo - intençâo de estupro e de atentado violento ao pudor e culpa no resultado lesão corporal grave), usa-se também a violência ficta para aumentar a pena - sem ocorrer em bis in ídem, sob o fundamento que tais lesões foram reais e a violência ficta (idade de 13 anos) é apenas uma forma de agravar a pena - qualificado como hediondo (artigo 9º da Lei 8072/90) majorado pelo artigo 223 e 224 ambos do CP.

Resposta:

Respondem Enilton e Lúcia pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material e com as qualificadoras e causa de aumento de pena:

Com a tipificação art 213 e 214 combinados com 223 violência real resultando lesão corporal grave e 224 ( violência ficta - por ser a vítima menor de 14 anos).

Agravado pelo resultado culposo - artigo 19 do CP. e artigo 29 do CP (c0ncurso de pessoas - presente pela co-autoria).

No caso apresentado há co-autoria entre Enilton e Lúcia devido a participação direta da mulher na execução, ao segurar a vítima tornou-se co-autora dos crimes praticados.