Recurso para anular a questão 11

Recurso gentilmente enviado por Arnoldo Ricardo Agostinho, bacharel em direito pela Unidavi, Professor de Alemao e Ingles em Rio do Sul/SC. E-mail: seudireito.adv@gmail.com

Eu pessoalmente não acredito que a questão 11 seja anulada. No entanto, o recurso feito pelo Arnoldo ficou bem elaborado e merece ser publicado aqui. Ademais, pode ser que eu me engane...


QUESTÃO 11

Assinale a opção correta a respeito do Estado no domínio econômico.

A O Estado pode estabelecer o controle de abastecimento e o tabelamento de preços.

B A CF proíbe a formação de monopólios, inclusive os estatais.

C O Estado promove a exploração direta de atividade econômica por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.

D As atividades monopolizadas pela União são impassíveis de delegação.

A questão deve ser anulada, eis que comporta mais de uma opção correta. Senão vejamos:

1. O ESTADO PODE ESTABELECER O CONTROLE DE ABASTECIMENTO E O TABELAMENTO DE PREÇOS. (alternativa correta)

1.1 Quanto ao tabelamento de preços vale ressaltar que em decisões, os ministros Moreira Alves, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, defenderam o tabelamento de preços pelo Estado, citando ALVES, 1993, p. 42:

“O regime de controle ou de tabelamento de preços é inteiramente compatível com a Constituição vigente, que, ao consagrar a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, impõe a observância, dentre outros, do princípio da defesa do consumidor, como dispõe o art. 170, V. [...]”. “A Constituição Federal, aliás, inclui a matéria no capítulo pertinente aos direitos e deveres individuais e coletivos, prescrevendo o inciso XXXII do art. 5º, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor [...]”. “A Constituição de 1988 comporta naturalmente medidas mais atenuadas de intervenção, como o controle do abastecimento, o ordenamento jurídico dos preços e outras tendentes igualmente à tutela do consumo e do investimento”.

Portanto, perfeitamente cabível, segundo precedente Constitucional e interpretação dos juristas mencionados, o controle da ordem econômica através do tabelamento de preço. Nesse sentido colhemos da CF:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor [...]”.

Assim, PERTENCE, 1993, P. 81, defende o controle de preços:

“[...] Um instrumento constitucional de concretização desta função permanente de ponderação de valores, que, em termos absolutos, se contradiriam, é precisamente, na ordem econômica, a competência do estado para intervir como agente normativo e regulador da atividade econômica, expressamente legitimado pelo artigo 174 da Constituição, que não reduz, data vênia, a autorizar o papel repressivo do abuso do poder econômico, previsto num dos incisos do art. 173, a meu ver, essa atividade normativa e regulatória compreende, necessariamente, o controle de preços máximos ou no parâmetro de reajustes. Não excluo dessa atividade regulatória e consequentemente desta possibilidade de controle de preços, nenhum setor econômico [...].”

O tabelamento, portanto, consiste na fixação e controle de preços privados pelo Poder Público, visando garantir a proteção dos consumidores na aquisição de bens e serviços por valores mais compatíveis com a realidade econômica.

Ademais, o art. 173 da Constituição Federal determina que a lei estabelecerá mecanismos para reprimir o abuso do poder econômico que vise a dominação de mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.

Como exemplo de abuso de poder econômico está o “truste” (pressão de empresas maiores sobre as menores para comandar a política de preços) e também, o conhecido “cartel” (empresas que combinam preços e aspectos comuns de atividades).

Para a prevenção e repressão das invasões contra ordem econômica foi criada a Lei Antitruste – 8.884/94. Corroborando com o exposto, é da jurisprudência do STJ:

a) Processo REsp 948728 / RJ

RECURSO ESPECIAL 2007/0101478-4

Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105)

Data do Julgamento 18/12/2007

Ementa

ADMINISTRATIVO. TABELAMENTO DE PREÇOS. SUNAB. VENDA DE CHOPE ACIMA DO VALOR PERMITIDO. HOTEL DE LUXO. CABIMENTO DA MULTA APLICADA. MÚLTIPLAS INFRAÇÕES - LEI DELEGADA N. 4/62 (ART. 11). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [grifos nossos]

b) Processo EREsp 15934 / DF

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL

1992/0006633-0 Relator(a) Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO

Data do Julgamento 10/05/1994

Ementa

ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ENERGIA ELETRICA. PLANO CRUZADO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. REAJUSTAMENTO DE TARIFAS. IMPOSSIBILIDADE. PORTARIAS NUMS. 038/86 E 045/86.

I - AS PORTARIAS NUMS. 038/86 E 045/86 DO DEPARTAMENTO DE AGUAS E ENERGIA ELETRICA (DNAEE) SÃO ILEGITIMAS, PORQUANTO VIOLAM O TABELAMENTO DE PREÇOS INSTITUIDO PELOS DECRETOS-LEIS N. 2.283 E 2.284, DE 1986. PRECEDENTES. II - EMBARGOS DE DIVERGENCIA CONHECIDOS, MAS REJEITADOS. [grifos nossos]

c) Processo REsp 91291 / CE

RECURSO ESPECIAL 1996/0018933-1

Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094)

Data do Julgamento 17/12/1998

Ementa

ADMINISTRATIVO - SUNAB - PLANO CRUZADO - CONGELAMENTO DE PREÇOS - FISCALIZAÇÃO E AUTUAÇÃO - D.L. 2.284/86, ART. 35 - LEI DELEGADA 04/62 - PRECEDENTES STF E STJ. - O STF assentou entendimento de que o art. 35 do D.L. 2.284/86 equiparou, para todos os efeitos, o congelamento dos preços, aos níveis de 27 de fevereiro de 1986, a tabelamento oficial de preços. - A SUNAB é competente para fiscalizar e regular preços do mercado no período de 27 de fevereiro a 10 de abril de 1986, impondo multa nos limites estabelecidos na Lei Delegada 04/62. - Recurso conhecido e provido. [grifos nossos]

d) Processo REsp 836919 / RN

RECURSO ESPECIAL 2006/0064282-9

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

24/10/2006

Ementa

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SUNAB. CONTROLE DE PREÇOS.

1. "A Superintendência Nacional do Abastecimento podia estabelecer normas para assegurar o controle de preços, sendo válida aquela que obrigava os comerciantes a discriminar as mercadorias na nota fiscal de venda a consumidor" (EREsp 73.563/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 08.05.00). 2. Recurso especial provido. [grifos nossos]

e) Processo REsp 112010 / PR

RECURSO ESPECIAL 1996/0068466-9

Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Data do Julgamento - 21/09/2004

Ementa

DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DE PREÇOS. MENSALIDADES ESCOLARES. COMPETÊNCIA DA SUNAB. 1. A Lei 8.039/90, ao determinar os valores máximos para as mensalidades escolares, atraiu a incidência do artigo 11 da Lei Delegada nº 4/62 que determina que toda a vez que o Poder Público fixar preços máximos para determinados bens ou serviços, a respectiva inobservância constitui infração. 2. Por força da Lei Delegada nº 5/66, a então Superintendência Nacional do Abastecimento-Sunab, agente do Estado para aplicar as normas de intervenção no domínio econômico, tinha competência para fiscalizar e autuar os estabelecimentos de ensino, quanto aos reajustes de mensalidades, taxas e contribuições escolares. 3. Recurso especial improvido.

1.2 Referente ao controle de abastecimento, a Lei Delegada n. 4/62, confere a União mecanismos para assegurar a livre distribuição de produtos essenciais ao consumo da população a preços compatíveis.

Segundo considerações de DIÓGENES GASPARINI e HENRIQUE CARVALHO SIMA, em suas obras de Direito Administrativo, a comunidade, pelo menos a carente, estaria afastada de certas utilidades e comodidades se a União não pudesse intervir na circulação dos bens e na prestação de serviços. Essa intervenção é mais intensa quanto mais essencial for o bem ou serviço para a vida e a dignidade dos administrados. Certos produtos tornam-se escassos na entressafra e para que não desapareçam, nem seus preços tornem abusivos, a União intervém levando ao mercado os adquiridos na safra.

A medida interventiva pode ser, ainda, a redução ou mesmo a eliminação de alíquota de produtos importados. Pode ser definido como todo ato ou medida que assegura a livre distribuição de bens e serviços essenciais à coletividade. Por esse controle mantém-se no mercado consumidor, bens e serviços em quantidade necessária ao seu consumo e a preços compatíveis. Esse controle está regulado pela lei delegada e sua execução cabe a SUNAB.

Para a eficácia dessas medida, é necessário que a União aja rapidamente na aquisição dos bens considerados escassos no mercado. Para tanto está dispensada de qualquer procedimento licitatório, consoante prescrito no inciso VI do artigo 24 da Lei Federal das Licitações e contratos Administrativos.

Assim dispões a Lei Delegada:

Art. 1º - A União, na forma do Art. 146 da Constituição, fica autorizada a intervir no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo, nos limites fixados nesta Lei.

Parágrafo único. A intervenção se processará, também, para assegurar o suprimento dos bens necessários às atividades agropecuárias, da pesca e indústrias do País.

Art. 2º - A intervenção consistirá:

I - na compra, armazenamento, distribuição e venda de:

a) gêneros e produtos alimentícios; b) gado vacum, suíno, ovino e caprino, destinado ao abate; c) aves e pescado próprios para alimentação; d) tecidos e calçados de uso popular; e) medicamentos; f) instrumentos e ferramentas de uso individual; g) máquinas, inclusive caminhões, jipes, tratores, conjuntos motomecanizados e peças sobressalentes, destinadas às atividades agropecuárias; h) arames, farpados e lisos, quando destinados a emprego nas atividades rurais; i) artigos sanitários e artefatos industrializados, de uso doméstico; j) cimento e laminados de ferro, destinados à construção de casas próprias, de tipo popular, e às benfeitorias rurais; k) produtos e materiais indispensáveis à produção de bens de consumo popular;

II - na fixação de preços e no controle do abastecimento, neste compreendidos a produção, transporte, armazenamento e comercialização.

Por todo o exposto e diante dos preceitos constitucionais, leis e julgados relativos ao caso, é inteligível afirmar que o Estado pode estabelecer o controle de abastecimento e o tabelamento de preços, como forma de controle da ordem econômica.

2. A CF PROÍBE A FORMAÇÃO DE MONOPÓLIOS, INCLUSIVE OS ESTATAIS. (alternativa incorreta)

Tal afirmação é improcedente, visto que previstos no texto constitucional as hipóteses que constituem monopólio Estatal, exercido pela União. Então, dizer que a CF proíbe monopólios seria o mesmo que dizer que o artigo 177 da Carta Magna não tem validade ou não existisse, porquanto o mesmo prevê as situações de monopólio Estatais.

Em termos econômicos, monopólio é a abolição da concorrência. Em termos jurídicos, é a supressão de uma atividade do regime da livre iniciativa, imposta pelo Estado em benefício do interesse coletivo. Pelo que se depreende da nossa Lei Maior, é a exploração, pela União, de uma atividade monopolizada, como ocorre com as indicadas em seu art. 177. Não há, assim, monopólio privado (a exclusividade da atividade está nas mãos de particular), e, ademais, fora desse elenco não cabe falar em monopólio. (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, p. 621-622)

O Estado ainda detém o monopólio da titularidade das atividades insculpidas no artigo 21, VII, X, XI e XII, da Constituição da República.

Isto porque somente o exercício das aludidas atividades é que poderá ser delegado aos particulares.

Dentre estas destaca-se o serviço postal e correio aéreo nacional, a cargo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), que, pela excelência dos serviços prestados, faz por merecer toda a sua credibilidade.

Destaca-se também o artigo 22 da Constituição da República, que representa verdadeiro monopólio legislativo da União.

Ainda tem-se os monopólios naturais, como verbi gratia, o serviço de distribuição de água potável que, mesmo trespassados à iniciativa privada, os usuários e/ou consumidores não terão liberdade de escolha na contratação, dada a inviabilidade de ampliação da concorrência.

Assim está esculpido na Carta Magna:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

Então, sentenciar que a CF proíbe a formação de monopólio seria contrário a própria Lei maior. Ora! A CF não proíbe a formação de monopólio da “pesquisa de gás natural”; da “refinação de petróleo” por exemplo.

O Correto seria dizer que podem constituir monopólios somente as situações previstas na CF. Mas dizer que sua formação é proibida, não se pode permitir de forma alguma, pois a Constituição de monopólio é a pura previsão legal, e trata-se de uma autorização e não de uma proibição.

3 O ESTADO PROMOVE A EXPLORAÇÃO DIRETA DE ATIVIDADE ECONÔMICA POR MEIO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA (alternativa correta)

A frase acima é verdadeira, porque o meio pelo qual o Estado promove a exploração direta de atividade econômica é por empresas públicas e sociedades de economia mista.

Somente nesses casos, é que o Estado promove a exploração direta de atividade econômica, é claro observado o texto do art. 173, caput da CF:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...].

Então por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos casos excepcionais do caput do art. 173da CF, o Estado promove a exploração direta de atividade econômica.

AS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS PELA UNIÃO SÃO IMPASSÍVEIS DE DELEGAÇÃO. (alternativa incorreta)

Pelo contrário, as atividades monopolizadas pela União são passíveis sim de delegação.

O Estado ainda detém o monopólio da titularidade das atividades insculpidas no artigo 21, VII, X, XI e XII, da Constituição da República.

Isto porque somente o exercício das aludidas atividades é que poderá ser delegado aos particulares.

Dentre estas destaca-se o serviço postal e correio aéreo nacional, a cargo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), que, pela excelência dos serviços prestados, faz por merecer toda a sua credibilidade.

Destaca-se também o artigo 22 da Constituição da República, que representa verdadeiro monopólio legislativo da União.

Ainda tem-se os monopólios naturais, como verbi gratia, o serviço de distribuição de água potável que, mesmo trespassados à iniciativa privada, os usuários e/ou consumidores não terão liberdade de escolha na contratação, dada a inviabilidade de ampliação da concorrência.

Referente as atividades implicitamente monopolizadas, que são as previstas no art. 21 da CF, entre as quais citem-se a emissão de moedas (inc. VII); serviço postal (inc. X); a exploração de serviços de telecomunicações (inc. XI) e a exploração de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; de serviço de energia elétrica e de aproveitamento dos cursos de d’água, da navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; de serviço de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham os limites do Estado ou Território; de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; de portos marítimos, fluviais e lacustres (inc. XII). Em todas essas atividades é a união que detém o monopólio da atividade econômica. Em muitas delas, como já se pode observar, pode a União atribuir a exploração direta a terceiro através da delegação.” (in Manual de Direito Administrativo, 17ª edição revista, ampliada e atualizada, Editora Lúmen Júris, 2007, p. 802-803)

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, DENOTA-SE QUE MAIS DE UMA ALTERNATIVA PODE SER CONSIDERADA CORRETA, SÃO ELAS:

1 O Estado pode estabelecer o controle de abastecimento e o tabelamento de preços;

2 O Estado promove a exploração direta de atividade econômica por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Sendo mais de uma alternativa correta, A QUESTÃO DEVE SER ANULADA, pois de acordo com as regras da prova e do edital, somente poderá haver uma opção correta para assinalar.