Novo gabarito para a prova subjetiva trabalhista

Gabarito elaborado pelo Dr. Marcelo Moura, Coordenador Acadêmico do Decisum Estudos Jurídicos/RJ e dos Cursos de Pós Graduação Lato Sensu da UGF/RJ. Mestre em Direito do Trabalho (Universidade A. Nebrija, Madrid - Espanha). Juiz Titular da 19a Vara do Trabalho/RJ.

INTRODUÇÃO. Este gabarito foi feito a partir de comunicação eletrônica enviada por uma dedicada aluna, a quem agradecemos, desde já. Assim, eventuais conflitos de informações e/ou comentários podem ser enviados para o e-mail do autor: marcelomoura@cursodecisum.com.br


PEÇA PROFISSIONAL – CONTESTAÇÃO.

OBSERVAÇÃO:

O gabarito pretende abranger diversos aspectos do tema abordado. Assim, o fato do candidato não ter abordado todos os temas referidos neste comentário não significa, necessariamente, que não tenha feito uma boa peça.

DADOS:

A peça foi uma contestação, eis os dados:

- Trata-se de um contrato de empreitada, p/a realização de uma reforma residencial, celebrado entre o dono da obra (Antônio) e um engenheiro civil (Armando);

- O valor da empreitada foi de 60.000,00, a serem pagos com 20.000,00 de entrada, e o restante em 3 parcelas ao longo da obra, com prazo de 90 dias para execução da obra;

- O engenheiro contratou 01 mestre de obras, 02 pedreiros e 04 serventes, para trabalharem na obra;

- O dono da obra não tinha qualquer contato com os operários, desconhecia totalmente os termos do contrato de trabalho destes com o empreiteiro, também desconhecia as condições de trabalho dos mesmos e somente mantinha contato com o Engenheiro, a quem realizava diretamente os pagamentos dos valores pactuados p/a obra;

- Ao final da obra o empreiteiro demitiu todos os empregados;

- O mestre de obras, Francisco, propôs RT em face de Armando (empreiteiro), pleiteando H.E e seus reflexos legais, adicional de insalubridade e condenação subsidiária de Antônio (dono da obra) ao pagamento dos haveres trabalhistas.

O candidato como advogado de Antônio deveria realizar a peça processual correspondente, com todos os motivos de fato e de direito.

O problema não deu qualquer outro dado além destes.

GABARITO


Exmo. Sr. Juiz do Trabalho da MMa Vara do Trabalho deDMM ____________.




Ref. Processo nDMM. ___________.




Antônio, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista em referência, ajuizada por Francisco, vem, através de seu advogado, infra-assinado, conforme instrumento de mandato em anexo, com escritório na Rua ____________ n. ___, CEP: __________, onde receberá as intimações processuaisDMM, oferecer sua


CONTESTAÇÃO


com base na CLT, art. 847 c/c CPC, artigo 300 e seguintes e nas razões que seguem:


PRELIMINARMENTE

DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

O reclamante não instruiu a inicial com qualquer prova de que tenha comparecido à Comissão de Conciliação Prévia, conforme exige o art. 625-D, da CLT. Também não esclareceu o reclamante se existia algum motivo relevante que justificasse o não comparecimento ao órgão conciliatório ou até mesmo a inexistência do mesmo (art. 625-D, par. 3º da CLT).

A exigência legal, seja como condição de procedibilidade da ação, seja como pressuposto processual, não foi observada pelo reclamante. Assim, requer o reclamado a extinção do processo, sem resolução de mérito, por não preenchida uma condição da ação, com base no art. 267, VI, do CPC ou, se outro for o entendimento do juízo, que acolha a preliminar com base no art., 267, IV, do CPC, por ausência de pressuposto de constituição válida do processo.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O reclamante postula a condenação do ora reclamado, contestante, sob o fundamento de sua responsabilidade subsidiária. Todavia, não há responsabilidade do dono da obra, já que não existe nexo de causalidade entre os danos eventualmente sofridos pelo reclamante, diante das infrações à legislação do trabalho, e os atos praticados pelo reclamado. Este, como mero cliente, não tinha qualquer ingerência sobre a prestação de serviços do autor, tendo contratado o engenheiro Armando, também indicado como réu, este sim responsável pela obra e por eventual contratação de qualquer empregado (OJ n. 191 da SDI-1/TST). Assim, o ora réu é parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta reclamação.

Ante o exposto, requer réu a extinção do processo, sem resolução de mérito, conforme art. 267, VI, do CPC, de aplicação subsidiária, por autorização do art. 769 da CLT.

NO MÉRITO

Caso ultrapassadas as preliminares argüidas, o que se admite apenas a titulo de argumentação, passa-se ao exame do mérito, por atenção ao princípio da eventualidade.

DAS HORAS EXTRAS

O reclamado, como já antecipou em preliminar, não tinha qualquer ingerência sobre os serviços praticados pelo autor, nem tampouco controlava seu horário de trabalho. Mesmo que assim não fosse, na execução dos serviços do reclamado só trabalhavam 07 (sete) profissionais, quais sejam: 01 mestre de obras, 02 pedreiros e 04 serventes. Sendo assim, não havia qualquer obrigação de manutenção de controle de horário, sendo do autor o encargo probatório quanto ao labor extraordinário alegado (CLT, artigos 74, par. 2º e 818 c/c CPC, art. 333, I e Súmula n. 338, I, do TST). Portanto, caso não provado o labor extraordinário, deve o pedido ser julgado improcedente, bem como seus reflexos nas parcelas contratuais pretendidas.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Para a concessão do adicional acima intitulado, é necessária a conjugação de dois requisitos: a) o enquadramento da atividade exercida como insalubre, por ato do Ministério do Trabalho; b) a prova pericial pertinente (STF, Súmula n. 460).
A CLT define como insalubres as atividades que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados por ato do Ministério do
Trabalho e Emprego (CLT, artigos 189 e 190). Assim, incumbe ao autor demonstrar que suas atividades eram insalubres, produzindo a prova pericial específica (artigos 195 e 818, ambos da CLT), além de comprovar que estavam definidas como insalubres, nos termos da NR 15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Não se desincumbindo do autor do seu encargo probatório, o pleito deve ser julgado improcedente.

DONO DA OBRA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

O reclamante postula a condenação do ora reclamado, contestante, sob o fundamento de sua responsabilidade subsidiária. Todavia, não há responsabilidade do dono da obra, já que não existe nexo de causalidade entre os danos eventualmente sofridos pelo reclamante e os atos praticados pelo reclamado, diante de possíveis infrações à legislação do trabalho. O reclamado, como mero cliente, não tinha qualquer ingerência sobre a prestação de serviços do autor, tendo contratado o engenheiro Armando, também indicado como réu, este sim responsável pela obra e por eventual contratação de qualquer empregado (OJ n. 191 da SDI-1/TST).

O réu não pode ser considerado como tomador dos serviços. Para tanto teria que manter alguma atividade econômica que permitisse a terceirização, para outra empresa, da execução de serviços secundários ou periféricos do reclamado, definidos pela jurisprudência como atividade-meio (TST, Súmula 331, III).

O reclamando contratou os serviços de um Engenheiro para, sob o regime de empreitada, construir uma moradia para fins residenciais, sem qualquer fim lucrativo, portanto. Assim, não há se considerar qualquer tipo de terceirização, uma vez que o reclamado não contratou os serviços do terceiro (reclamante), nem lhe entregou a execução de qualquer atividade. Afastada, pois, a hipótese prevista na S. 331, IV, do TST. O pleito de condenação subsidiária deve ser julgado improcedente.

CONCLUSÃO

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, requerendo a dedução das parcelas pagas sob idêntico titulo e a compensação de todos os pagamentos feitos ao empreiteiro contratado.

Requer, finalmente, caso ultrapassadas as preliminares argüidas, a total improcedência do pedido.

P. deferimento.

__________, 29 de junho de 2008.


Nome do Advogado


OAB ____________.



QUESTÕES


1. É devida a estabilidade legal ao trabalhador que registrou sua candidatura a dirigente sindical no período do Aviso Prévio?

RESPOSTA

O Aviso Prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais (art. 487, par. 1º da CLT), inclusive para fins de baixa na CTPS (OJ n. 82, da SDI-1/TST). Todavia, a mens legis da supracitada norma impede a aquisição de estabilidade, quando o empregador já estiver manifestado sua intenção de resilir o contrato de trabalho (Neste sentido a Súmula n. 369, V do TST).


2. Em uma RT o Autor pleiteou pagamento de horas-extras, na proporção de 2 horas/dia, de 2ª a 6ª feira.

O Réu juntou cartões de ponto que omprovavam a jornada de 8 às 18 h., c/ 02 horas p/almoço, de forma absolutamente regular, sem qualquer atraso ou hora-extra. O juiz julgou procedente o pedido, invertendo o ônus da prova p/o Réu, que não produziu qualquer outra prova.

Agiu corretamente o magistrado?

RESPOSTA

O magistrado agiu corretamente. O empregador que contrata mais de 10 (dez) empregados tem a obrigação de manter controle formal de horário (CLT, art. 74, par. 2º). No momento que não preserva a marcação correta dos controles de horário, tornando-os imprestáveis para o fim legal, assume o ônus de demonstrar a verdadeira jornada de trabalho por qualquer outro meio de prova. Não tendo produzido qualquer prova no sentido de demonstrar a jornada de trabalho do autor, deve prevalecer aquela narrada na inicial (CPC, art. 333, II c/c TST, Súmula n. 338, III).


3. É valida em Juízo a representação de procurador da Ré, sem apresentação concomitante de contrato social e sem qualquer impugnação da parte contrária?

RESPOSTA

A simplicidade é traço marcante do processo do trabalho, constituindo-se em princípio deste ramo do direito para alguns autores. Portanto, apresentando-se o preposto, ou o próprio sócio, como representante da sociedade, mas sem constar dos autos o contrato social respectivo, presume-se legitima a representação da parte se nada disser o autor em sentido contrário. O contrato social é documento de mera prova do ato de representação e não da substância deste. Portanto, a sua ausência nos autos não induz a qualquer nulidade processual. Neste sentido a interpretação conferida pela OJ n. 255 da SDI-1/TST ao art. 12, VI, do CPC.

4. Deve ser conhecido agravo de instrumento interposto por advogado s/ procuração, com traslado das demais peças e apenas da cópia da ata de audiência inaugural onde este figura como patrono do agravante?

RESPOSTA

O mandato, como contrato de direito civil, pode ser tácito ou expresso
(Código Civil, art. 656). A simples presença do advogado, registrada em ata de audiência, assistindo seu cliente, é suficiente para a configuração de mandato tácito em juízo. Este mandato confere ao advogado todos os poderes para o foro em geral, excetuados apenas os especiais, previstos no art. 38 do CPC. Portanto, se o Agravante junta a cópia da ata de audiência onde atuou o advogado, é suficiente para preenchimento do requisito do art. 897, par. 5º, I, da CLT. Este o entendimento consagrado na OJ n. 286 da SDI-1/TST.

5. É cabível RR em procedimento sumaríssimo, por violação a teor de OJ do TST?

RESPOSTA

Não. A lei n. 9.957/00 impôs restrições ao cabimento do Recurso de Revista em reclamações submetidas ao procedimento sumaríssimo. Assim, no que tange à jurisprudência, só cabe Recurso de Revista quando o Acórdão Regional contrariar súmula da jurisprudência uniforme do TST (CLT, art. 896, par. 6º). A interpretação restritiva do texto legal é atribuída à OJ n. 352 da SDI-1/TST, que não permite o cabimento de Revista quando o Acórdão Regional contrariar simples Orientação Jurisprudencial do TST.