Cespe/OAB 3.2009 - Gabarito extraoficial de Direito Penal

Danilo Milner Curi, professor do Curso Idéia, do Rio de Janeiro, gentilmente me enviou um gabarito extraoficial da prova de Direito Penal. Confiram!

GABARITO EXTRA OFICIAL 2 FASE – DIREITO E PROCESSO PENAL

PEÇA PROCESSUAL :

PEÇA: Apelação com fundamento no art.593, I do CPP.

Questão Preliminar: Nulidade da sentença por ferir a identidade física do Juiz conforme disposto no art.399 parágrafo 2 do CPP.

Mérito: Absolvição por insuficiência de provas: art. 386, VII do CPP.

Pela eventualidade:

- Afastamento das qualificadoras pois não restaram provadas: nenhuma testemunha reconhece a existência de outra pessoa e quanto ao rompimento de obstáculo não houve prova da materialidade e nem prova testemunhal capaz de suprir a sua falta. (art.158 c/c 167 do CPP).

- Aplicação da pena base no mínimo legal (art.59 do CP) já que se trata de réu portador de bons antecedentes.

- Aplicação da atenuante genérica pois o réu é menor de 21 anos ( art. 65, I do CP).

- Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I do CP).

- Aplicação do regime prisional aberto (art. 33, parágrafo 2º, letra “c” do CP).

- Aplicação do sursis (art. 77 do CP).

- Segundo parte da doutrina e da jurisprudência o Juiz não poderia ter fixado o valor mínimo indenizatório pois não foi requerido pela acusação o que feriria a correlação entre acusação e sentença, mas ainda assim, se for o entendimento do Tribunal em manter o valor indenizatório que seja fixado o valor MINIMO em razão do prejuízo ter sido mínimo e não ter sido proporcional o valor fixado (art. 387, IV do CPP).

QUESTÕES:

1- Trata-se de crime de calúnia praticado contra funcionário público sendo que as ofensas são relacionadas ao exercício de suas funções (art. 138 c/c 141, II do CP). Tal crime tanto é considerado crime de ação penal pública condicionada a representação (art. 145, parágrafo único do CP) como poderá ser crime de ação penal privada, sendo, neste último caso, promovida através da queixa (Súmula 714 do STF).

Como o crime foi praticado a 150 Km da cidade do vereador ele não poderá gozar da sua imunidade (art. 29, VIII da Constituição Federal)..

2- Se o valor é inferior a 10.000,00 aplica-se o principio da insignificância que recai sob a tipicidade transformando o fato em fato atípico. Assim, não deve o MP oferecer denúncia por ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

3- Se o fato foi superveniente a emissão do cheque não há crime, pois é necessária a presença de dolo quando da emissão do título para a configuração da fraude (vide Súmula 246 do STF).

4- Crime previsto no art. 10 da Lei 9296/96 . Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada (art. 100 do CP).

5- A questão trata da prescrição retroativa. Segundo o disposto no art. 110 parágrafo 1 do CP a prescrição regula-se pela pena aplicada em concreto, ou seja, no caso em tela, como a ré foi condenada a pena mínima (3 meses) e a sentença havia transitado em julgado para a acusação a prescrição seria regulada pelos 3 meses o que implicaria na ocorrência da prescrição em 2 anos (art. 109, VI do CP). Como a ré era ao tempo do crime menor de 21 anos o prazo prescricional conta pela metade (art. 115 do CP), logo, o crime prescreveria em 1 ano prazo este que transcorreu entre o recebimento da denúncia e a sentença definitiva transitada em julgado.

Fonte: Curso Idéia