Como fazer a peça prática trabalhista

Essa postagem não pretende ser uma aula de direito processual trabalhista. Para isso vocês devem buscar cursinhos ou livros. A idéia é mostrar o que vocês devem esperar da peça e como abordá-la, tirando o melhor proveito possível.

Vocês verão que a peça prática não é nenhum bicho de 7 cabeças, e que um pouco de atenção será o bastante para fazer uma boa prova.

Exame 3/2008

Peça profissional

Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres. Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, arguindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível.

Primeiramente temos de tratar de um fator fundamental da prova: o tempo.

As cinco horas destinadas para a redação de toda a prova passam extremamente rápido na cabeça de qualquer candidato. A pressão na hora de compreender o problema e criar a redação adequada dão uma percepção estranha de tempo, em que este nunca parece ser suficiente para que tudo seja devidamente escrito. Logo, qualquer abordagem sobre a peça prática tem de se despir de preciosismos e experimentações: O candidato tem de saber de antemão exatamente como tratar a peça prática, sob pena de pagar um preço muito alto.

Uma vez apresentado o problema, o candidato, visando elaborar o melhor texto possível com o tempo que lhe é disponibilizado, precisa ser esquemático no seu raciocíno, EXATAMENTE como o espelho da prova. Claro que resolver a prova exige mais do que a simples projeção do espelho face ao enunciado, e é isso que eu pretendo mostrar aqui. A correta abordagem do problema permitirá que você faça a melhor prova possível.

São três abordagens distintas sobre o enunciado da prova, que, apesar de serem pensadas de forma isolada, são complementares entre si. Essa forma de raciocinar permitirá o proveitamento com qualidade do tempo disponível. Vamos aos pontos:

1 - Apreendendo o problema

2 - Estruturando a petição

3 - Desenvolvendo os argumentos

Ponto 1 - Apreendendo o problema

A apreensão do problema consiste em entender o que o Cespe quer do candidato, o que quer ver escrito na prova. É a projeção prévia do espelho da prova.

Uma forma de fazer isso é separando o problema em parágrafos, tendo o cuidado de observar que cada parágrafo contém uma informação, um fato distinto dos demais fatos da prova. É bem fácil fazer isso:

Fato 1: A empresa dá uma ordem geral para todos os empregados

"Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres."

Fato 2: A empregada Maria se recusa a obedecer a ordem da empregadora

"Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres."

Fato 3: A empresa demite Maria

"Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, arguindo ato de indisciplina e de insubordinação."

Fato 4: Justificativa da demissão de Maria

"Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário."

Fato 5: A pergunta da prova

"Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível."

Em termos bem simples então: A empresa dá uma ordem geral para todos os empregados; a empregada Maria se recusa a obedecer a ordem da empregadora; a empresa demite Maria; a empresa justifica a demissão de Maria.

Sobre esses elementos que se labora o raciocínio jurídico

1 - A empresa dá uma ordem geral para todos os empregados: Trata-se de revista íntima, vedada pela CLT. Logo, a ordem da empresa é ilegal, por violar o direito à intimidade, não só tutelado pela CLT como também pela Constituição Federal.

2 - A empregada Maria se recusa a obedecer a ordem da empregadora: Muitos candidatos na exame passado escreveram em suas petições que Maria havia sido submetida à revista íntima. Isso não ocorreu. Ter atenção na leitura é fundamental, e separar o enunciado em pequeno parágrafos ajuda nisso. A recusa de Maria é lícita, porquanto a ordem foi ilegal.

3 - A empresa demite Maria: A demissão foi por justa causa, em função de Maria ter se recusado a obedecer norma geral expedida pela empresa. Naturalmente que a demissão foi arbitrária, em função de uma exigência ilegal, o que dá ensejo à reversão da justa causa em demissão sem justa causa com o pagamento das verbas rescisórias tal como se a demissão fosse sem justa causa: aviso prévio indenizado, 13º proporcional, férias integrais e proporcionais mais o terço constitucional, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, entrega das guias de seguro desemprego, multa do 467 e 477 da CLT e entrega do TRCT para o levantamento do FGTS.

Aqui surgiu o ponto de maior controvérsia da prova: caberia ou não o pedido de dano moral em função da arbitrária demissão por justa causa? Esse é um tema que desperta controvérsias até hoje, tal como vocês podem observar nas recentes postagens do Blog. Em termos técnicos, não caberia o pedido de dano moral, pois o direito de demitir por justa causa pertence ao empregador, que pode se equivocar no exercício de seu poder diretivo. Ademais, não há ofensa direta ao patrimônio subjetivo da Srª Maria. Muitos candidatos pensaram dessa forma, não colocaram a fundamentação e o pedido quanto ao dano moral, e sofreram o prejuízo de perderem 2 pontos inteiros na peça prática, o que é muito.

O que fazer? Na peça prática da OAB, o que o candidato deve levar em conta é a INSINUAÇÃO de um direito, sem se preocupar se seu fundamento é válido ou não. Ou seja, sua ótica deve ser a de advogado: peça tudo possível e que o Juiz se vire (Atentem bem!!!Essa é uma lógica para a prova e não para a atuação na vida real!!) Se houver a insinuação da possibilidade de um direito, pleiteiem-no, sem medo de ser feliz. O Cespe não pune pelos excessos.

Nesse caso em específico, ficou muito claro que a questõa do dano moral fora apresentada dessa forma EXATAMENTE para gerar confusão na cabeça dos candidatos. Na lógica cespeana, um número X de candidatos não abordariam o dano moral, por conhecerem a jurisprudência dominante nesses casos. Infelizmente esses foram penalizados.

4 - Justificativa da demissão de Maria: Como vocês devem saber, as hipóteses de demissão por justa causa são numerus clausus, somente aquelas previstas no art. 482 da CLT. Se a determinação para a revista íntima é ilegal, obviamente que a recusa da empregada não se enquadra em nenhum dos exemplos do rol taxativo, sendo patente a arbitrariedade cometida.

5 - A pergunta da prova: Creio que ninguém teve dificuldade de apontar uma reclamação trabalhista como a peça prática aplicável ao caso. A grande questão é determinar os fundamentos que a petição deverá conter. Vamos primeiro observar o espelho:

Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça
Quesito avaliado	Faixa de Valores	Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical	0,00 a 0,40
2 Fundamentação e consistência
2.1 Adequação da peça – reclamação trabalhista cumulada com ação de indenização por danos morais	0,00 a 0,40
2.2 Legitimidade ativa e passiva / Competência da justiça do trabalho	0,00 a 0,40
2.3 Mérito: Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)	0,00 a 1,20
2.4 Fundamento da indenização por dano moral (art. 5.°, X, da CF) / Poder de direção patronal sujeito a limites constitucionais	0,00 a 1,20
2.5 Pedidos: pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais	0,00 a 0,80
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição)	0,00 a 0,60

RESULTADO
Nota na Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça

Alguns aspectos do espelho nós vamos tratar nos dois tópicos seguintes. Agora eu quero ressaltar apenas a causa de pedir e o pedido, discriminados nos itens 2.3, 2.4 e 2.5

Item 2.3 - Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)

Item 2.4 - Fundamento da indenização por dano moral (art. 5.°, X, da CF) / Poder de direção patronal sujeito a limites constitucionais

Há um aspecto muito relevante nos dois itens acima, cujo impacto na nota final é considerável. O Cespe tem exigido que na fundamentação da peça prática o candidato decline precisamente qual o dispositivo legal específico para o caso apresentado. Por exemplo: Se você escrevesse sobre o dano moral mas não declinasse o art. 5º, X, da CF, teria perdido metade da nota destinada ao item 2.4. Na fundamentação da peça prática a jurisprudência sumulada e os dispositivos legais devem necessariamente ser indicados, como um desdobramento natural da argumentação desenvolvida. Não se esqueçam disso!

Item 2.5 - Pedidos: pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais

Como a demissão foi por justa causa, o candidato deveria ter requerido a reversão da justa causa em demissão sem justa causa (nada de reintegração, como alegaram alguns), com a declinação das verbas trabalhistas devidas no caso de demissão sem justa causa, além do pedido de condenação por danos morais. Em suma, o que foi sustentado na causa de pedir deve ter seu natural reflexo no pedido.

Ponto 2 - Estruturando a petição

A estruturação da reclamatória trabalhista é um importante passo para o desenvolvimento da prova. Se uma estrutura prévia for elaborada, isso permitirá ao candidato abrir mão de um rascunho prévio, além de lhe permitir visualizar eventuais falhas no contexto da argumentação ou alguma lacuna na peça como um todo.

Apresentado o problema, vamos direito à estrutura da peça prática:

1 - Competência: Qual o órgão jurisdicional encarregado de conhecer uma reclamatória trabalhista? Juiz do trabalho, por certo.

2 - Reclamante: Ao apresentar a qualificação da Reclamante, reproduza a forma abaixo, sempre utilizando os elementos apresentados no problema, sem inventar rigorosamente nada:

"Maria, nacionalidade, estado civil, profissão, identidade, CPF, endereço, vem, por intermédio de seu procurador, com instrumento de mandato incluso, com fundamento nos arts. 282 do CPC e 787 da CLT, apresentar "reclamação trabalhista com pedido de indenização por danos morais"

3 - Reclamado: Mesma sistemática da Reclamante:

"em face de Delta Indústria Farmacêutica LTDA, CNPJ, endereço, com base nos fundamentos de fato e de diretio a seguir aduzidos"

Na qualificação, banca quer saber se você conhece os elementos do art. 282 do CPC.

4 - Gratuidade de justiça e comissão de conciliação prévia: É praxe das reclamatórias trabalhistas contarem com esse dois tópicos, mas, para a prova da OAB, são desnecessários. Como vocês puderam ver no espelho acima, não houve a menor menção à gratuidade de justiça ou à CCP. A razão disso é uma só: se não fez parte do problema não pode ser exigido pela banca. Obviamente se fizer parte do problema, o respectivo tópico deverá ser elaborado.

De toda forma, como seguro morreu de velho e ninguém quer ficar com medo depois, abram os dois tópicos, um para cada item, e discorram rapidamente sobre a CCP e a gratuidade de justiça. Mesmo que não seja necessário (em nenhum exame unificado até agora foi exigido), dará certamente mais conforto emocional ao candidato, fator bastante relevante na hora da prova. Desenvolva previamente uma redação simples para esses dois itens.

5 - Dos fatos: Escreva uma síntese do problema da peça prática, e não gaste mais de 4 parágrafos nisso. Os fatos devem ser descritos de forma clara, concisa e objetiva, preferencialmente distintos do direito. Isso não é obrigatório, pois cada um tem seu estilo de escrever, mas, montando a estrutura prévia, separando cada tópico de maneira clara, você facilita seu raciocínio e facilita o trabalho daquele que corrigirá sua prova. Tenho certeza que todos desejam de coração que seu corretor esteja de bom humor quando ler sua peça prática...

Os fatos são um resumo do problema. Faça uma síntese apertada e siga em frente.

6 - Do direito: No problema dessa prova, seriam dois tópicos específicos e distintos:

A - Da nulidade da Justa Causa

B - Do dano moral

Em cada tópico, tal como consta no espelho, o candidato declina suas razões, informa os fundamentos legais e jurisprudenciais, e gasta o seu belo juridiquês. Falarei melhor sobre isso no próximo tópico.

7 - Do pedido: O fecho da peça, contendo todos os requerimentos discorridos na causa de pedir. Se você colocou o tópico sobre gratuidade de justiça, mencione-o novamente no seu pedido. Peça também as verbas rescisória em conformidade com a demissão sem justa causa, a reversão da justa causa e o pedido de condenação pelo dano extrapatrimonial.

8 - Assinatura: NÃO assine sua peça, não coloque seu nome, não faça uma rubrica. Em suma, não vacile nessa hora. Não são raros os caso dos candidatos que fazer tudo certinho e no final comentem esse erro fatal...e irrecorrível. Façam da forma como escreverei agora, nem mais, nem menos:

"Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Advogado"

No último exame essa foi a instrução da prova: que o candidato escrevesse advogado. Não coloque número de OAB nem nada. Simples como acima demonstrado. Naturalmente que a primeira coisa a ser feita é ler meticulosamente as instruções da prova, pois o Cespe pode inovar em alguma regra.

Ponto 3 - Desenvolvendo os argumentos

O terceiro ponto não é o mais relevante para a elaboração da peça prática, no entanto, a capacidade de redação dos bacharéis tem-se revelado como o grande empecilho para a aprovação de muitos.

No último exame eu recebi centenas de provas e espelhos para analisar, e constatei que um dos grandes problemas dos candidatos é colocar uma idéia com começo, meio e fim no papel. Isso é muito grave...

Vamos então pegar o item 2.3 do espelho e trabalhar uma sistemática para se construir uma redação coerente, lógica e que agrade o Cespe.

2.3 Mérito: Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)

Uma bom método é estruturar um texto com 3 partes básicas:

1 - O fato (de forma extremamente sintética, pois você já abriu previamente um tópico só para isso);

2 - O direito aplicável ao caso ( Arts. 373-A, VI e 482,H, ambos da CLT);

3 - A solução jurídica (reversão da justa causa)

A estrutura acima é bem no estilo causa/consequência, fácil de ser pensada e bastante eficaz para o exame de ordem, além de se parecer com a famosa lição de Miguel Reale (fato-valor-norma). Não tem como errar.

Lembrem-se que estamos trabalhando dentro da causa de pedir, que seria o item 6 (do direito) do ponto 2.

Vamos então trabalhar o texto.

"Do direito

1 - Da reversão da justa causa

(1 - o fato) A Reclamada demitiu por justa causa a Reclamante por esta recusar a se submeter a revista íntima determinada a todos os empregados da empresa.

(2 - O direito aplicável ao caso) O art. 373-A, VI, da CLT veda expressamente a realização de revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias de qualquer empregador. A recusa por parte da Reclamante foi legítima porquanto em absoluta consonância com o ordenamento jurídico trabalhista, afastando por completo a hipótese prevista no art. 482, H, da CLT, arguida pela Reclamada para justificar a indevida demissão por justa causa.

(3 - solução jurídica) Logo, resta cabalmente demonstrado que a demissão por justa causa promovida pela Reclamada foi um ato abusivo, ilegal e injusto, devendo ser revertida em demissão sem justa causa, condenando-se a Reclamada ao pagamento das devidas verbas rescisórias, como o aviso prévio indenizado, o 13º proporcional, as férias integrais e proporcionais mais o terço constitucional, a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a entrega das guias de seguro desemprego, as multas dos arts. 467 e 477 da CLT e a entrega do TRCT para o levantamento do FGTS."

Pronto! Em três simples parágrafos você pode escrever tudo o que o espelho exige, com simplicidade e clareza, em uma ordem direta de raciocínio, exatamente como a banca quer ver.

Aliás, tendo em mente essa estrutura tríplice, você pode perfeitamente, tomando-a por base, estender seu raciocínio para tornar sua petição mais vistosa, sem perder a lógica estrutural da peça e sem correr o risco de fugir do tema.

O candidato pode introduzir entre os itens 2 e 3 mais um ou dois itens, sem que isso tire o sentido da argumentação, enriquecendo seu trabalho. Vejamos:

1 - O fato;

2 - O direito aplicável ao caso ( Arts. 373-A, Vi e 482,H, ambos da CLT);

2.1 - O entendimento de um doutrinador

2.2 - A jurisprudência do TST ou de um TRT

3 - A solução jurídica (reversão da justa causa)

O que eu escrevi parece ser de uma obviedade exagerada, mas creiam-me, muita gente, mas muita gente mesmo tropeça feio nesse momento. Obedecer a uma lógica simples de criação dos argumentos é a melhor forma de se escrever, garantindo não só a própria lógica jurídica como um texto claro que tenha um começo, um meio e um fim.

Para finalizar, vão algumas dicas úteis:

1 - Não transcrevam longos trechos da obra de ninguém. A banca quer o SEU raciocínio. Parafraseie um autor famoso e só acrescente seu texto se ele for COMPLEMENTAR ao seu texto, e não a própria fundamentação da sua prova. Muitos simplesmente copiam o que um doutrinador famoso pensa sobre determinado tema e acham que isso basta para mostrarem que sabem peticionar. Não façam isso!!

2 - Não transcrevam a letra da lei. Apenas citem o dispositivo legal aplicável ao caso, que é mais do que suficiente para a prova. O Cespe sabe muito bem o que quer ver na prova. Transcrever todo texto da lei somente significa perder tempo. Não perca o seu!

3 - Se for transcrever alguma jurisprudência, tenha o cuidado de observar o mesmo raciocínio do item acima, além de não cometer o erro de usar um aresto enorme e infindável. Se possível, retire sem piedade uma parte dele, mantendo apenas o núcleo de sua idéia. É o que basta.

4 - Não fuja do tema. Isso é muito comum na prova e prejudica seriamente o candidato. Lembre-se da idéia de causa e efeito: uma lesão é igual ao direito a uma reparação. A lei serve para justificar a reparação. Simples assim. Inventar demais pode ter sérias conseqüências.

O raciocínio aqui explanado aplica-se de forma indistinta em qualquer tipo de peça prática, o que muda é o nome da petição, o direito aplicável e alguma outra peculiaridade especifica de cada direito material ou processual.

O importante é o candidato estabelecer um padrão de redação, com princípios claros, que o ajudará a pensar na hora da prova. Treinem essa sistemática, ou pensem uma sistemática particular para cada um de vocês. Tenham método!

Maurício Gieseler de Assis