Sentença em Mandado de Segurança - Aplicação do princípio da isonomia entre candidatos do exame 3/2008 - A questão do dano moral

Desde do dia seguinte da divulgação do gabarito da prova prático-profissional trabalhista do Exame 3/2008 que eu combati a questão do dano moral exigido pela banca na peça prática (na verdade foi desde o dia da prova prática, que coloquei no meu gabarito que não incidia o pleito de dano moral, e boa parte dos bacharéis e outros gabaritos extra-oficiais achavam que sim).

Esse história deu pano para manga, com a OAB, em diversas seccionais, deferindo recursos no sentido de que efetivamente era impróprio requerer a condenação da empresa nos danos morais, enquanto outras seccionais não mudaram seu posicionamento quanto ao tema, negando provimento aos recursos.

Publiquei alguns posts, sempre afirmando que o princípio da isonomia havia sido ferido em função desse tratamento diferenciado.

Finalmente agora um magistrado enxergou essa questão, sem fugir valendo-se do velho argumento de que não cabe ao judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, tendo o apoio do MP, e efetivamente deferiu os pontos relativos ao dano moral para o agora Doutor Marcel Nunes de Miranda, patrocinado nessa lide pelo Doutor Raphael Romel Nóbrega Azevedo.

Lembro novamente: Que foi reprovado na prova trabalhista tem o direito de ter sua prova corrigida considerando-se a não incidência do quesito dano moral na integralidade da prova. Lutem por seus direitos!

Vejamos a íntegra da sentença:

PROCESSO Nº 2009.82.4109-0, CLASSE 126

MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: MARCEL NUNES DE MIRANDA

ADVOGADO: RAPHAEL ROMEL NÓBREGA AZEVEDO

IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DA PARAÍBA - OAB/PB

S E N T E N Ç A

Apreciando o pedido de liminar, abordei inicialmente a matéria nos seguintes termos (fls. 88/92):

"O Exmº Juiz Federal da 2ª Vara, Dr. Alexandre Costa de Luna Freire, determinou a intimação do Impetrante para apresentar cópia do caderno da prova prático-profissional, nos seguintes termos (fls. 72/73):

"Determinei a intimação do Impetrante para apresentar cópia da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB e a nota final do recurso administrativo que interpôs, nos seguintes termos (fls. 58/59):

"Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Marcel Nunes de Miranda contra ato do Presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional da Paraíba - OAB/PB, configurado na reprovação do Impetrante na prova prático-profissional do Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB.

O Impetrante afirma o seguinte:

1) Submeteu-se à segunda etapa do Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB, consistente de duas partes: a) redação de ato profissional privativo de advogado valendo 5,00 pontos; b) cinco questões práticas, sob a forma de situações-problema, valendo 1,00 cada questão.

2) Obteve 4,90 pontos na referida prova, não tendo logrado a aprovação, uma vez que nota mínima era 6,00 pontos.

3) Interpôs recurso, o qual foi acolhido em parte, o que resultou na majoração da nota para 5,10 pontos.

Sustenta que a nota da peça prático-profissional, que trata de rescisão contratual e dano moral na área trabalhista, deve ser majorada, uma vez que atendeu aos requisitos previstos no Edital de regência sobre elaboração da peça.

Pede a concessão da liminar visando assegurar a aprovação no Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB e a inscrição do Impetrante no quadro de advogados da OAB/PB.

Acompanham a petição inicial procuração e documentos (fls. 13/55).

Intime-se o Impetrante para apresentar cópia da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB e a nota final do recurso administrativo que interpôs (fls. 26/28), em vias suficientes para o expediente (artigo 6º da Lei nº 1.533, de 19512 c/c artigos 282, 283, 284 do CPC3).

João Pessoa, 22 MAI 2009."

O Impetrante apresentou cópia do caderno da prova prático-profissional e afirmou que não dispõe da nota final, uma vez que a OAB/PB apenas divulgou a nota final dos aprovados (fls. 61/70).

É o relatório. Decido.

O Impetrante apresentou o caderno da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB sem as respostas às questões nele formuladas.

ISTO POSTO, intime-se o Impetrante para apresentar, em 05 (cinco) dias, o caderno da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2008.3/OAB/PB com as respostas que forneceu, em vias suficientes para o expediente (artigo 6º da Lei nº 1.533, de 1951 c/c artigos 282, 283, 284 do CPC).

João Pessoa, 28 MAI 2009."

O Impetrante apresentou cópia do caderno da prova com as respostas (fls. 75/86).

É o relatório. Decido.

Em primeiro lugar, assinalo que descabe ao Poder Judiciário controverter com a banca examinadora de certame público relativamente aos critérios e resultados da avaliação, salvo se flagrantemente questionáveis perante dado conhecimento técnico-jurídico que se consolidou, ou quando a formulação e aplicação da prova ocorrerem à margem dos parâmetros previstos nas normas e regulamentos aplicáveis è espécie ou, ainda, na hipótese de erro material especificamente no caso de prova objetiva e/ou quando uma ou mais questões admitirem mais de uma resposta correta4.

No caso em exame, o Edital expedido pela OAB/PB, de 24.11.2008, prevê a realização do Exame de Ordem 2008.3. O item 1.2 dispõe que o Exame compreenderá a aplicação de prova objetiva e de prova prático-profissional, ambas de caráter eliminatório.

A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: a) redação de peça profissional privativa de Advogado, valendo 05 (cinco) pontos, compreendendo a área de opção do candidato (Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Empresarial, Direito Penal e Direito Tributário) e correspondente direito processual; b) resposta a 05 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problema valendo 01 (um) ponto cada, compreendendo a área de opção do candidato e o correspondente direito processual (cf. item 3.5 do Edital).

As questões e a redação da peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição, à correção gramatical e à técnica profissional demonstrada e será considerado aprovado o candidato que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis pontos) na referida prova (cf. item 4.5 do Edital).

Os quesitos avaliados são: quesito 1 - apresentação, estrutura textual e correção gramatical; quesito 2 - fundamentação e consistência; quesito 3 - domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição).

O Impetrante obteve a nota 4,90 (quatro vírgula nove) na prova prático-profissional relativamente à área de Direito do Trabalho de sua opção. Na peça logrou primeiro a nota 2,30 (dois vírgula três) (fls. 51/55) e com o recurso a nota 2,50 (dois vírgula cinco), totalizando 5,10 (cinco vírgula um) a nota final, não tendo alcançado a pontuação mínima para aprovação no certame.

O enunciado da peça é o seguinte: "Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres. Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, argüindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível." (fls. 77).

A Banca Examinadora, ao examinar o recurso interposto pelo Impetrante concernente à peça, deliberou da seguinte forma (fls. 24):

"RECURSO INDEFERIDO. Quesito 1. A prova em análise revela despreocupação do candidato com a estrutura do texto e, principalmente com a legibilidade dos grafemas. Destarte não merece nota máxima.

RECURSO INDEFERIDO. Quesito 2.1. O examinando não mencionou a cumulação com danos morais, demonstrando adequação apenas parcial à peça.

RECURSO INDEFERIDO. Não houve menção adequada da não incidência do artigo 482 'h' da CLT para a dispensa por justo motivo, demonstrando técnica profissional deficiente.

RECURSO INDEFERIDO. Quesito 2.4. Não houve menção ao fundamento constitucional aplicável ao caso, artigo 5º, X da CF e, também, não houve o desenvolvimento de tese sobre a norma legal.

RECURSO DEFERIDO. Quesito 2.5. A nota do examinando deve ser majorada tendo em vista que mencionou a maioria dos itens que deveriam ser pleiteados, em face da reversão da dispensa motivada com exceção ao pleito de indenização por danos morais. Majora-se, portanto, a nota do examinando para 0,60.

RECURSO INDEFERIDO. Quesito 3. O examinando, uma vez mais, não atendeu ao quanto esperado pela banca. A falta de menção dos dispositivos legais bem como uma apresentação demasiadamente resumida, prejudicaram, sobremaneira, a adequação da resposta ao problema, ao mesmo tempo em revelou técnica profissional deficiente."

Não vejo como discordar do entendimento da Banca Examinadora na correção da prova, que se pautou nos critérios exigidos pela edital de regência. Mesmo que haja entendimento diverso da Banca em relação a outros candidatos no tocante aos danos morais (fls. 29/41), ainda assim o Impetrante não lograria obter nota suficiente na peça que permitisse alcançar a nota mínima para aprovação, devido às outras deficiências indicadas pela Banca.

Diante do exposto, ausente o fumus boni iuris, indefiro o pedido de liminar.

Registre-se no sistema informatizado, nos termos do Provimento nº 23, de 06.12.2005, da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Intime-se desta decisão o Impetrante. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações. Após, vista ao Ministério Público Federal para ofertar parecer.

João Pessoa, 03 JUN 2009." (grifos no original)

O Impetrante requereu a reconsideração da decisão em que indeferi o pedido de liminar (fls. 96/107).

Indeferi o pedido de reconsideração (fl. 109).

A autoridade impetrada prestou as informações (fls. 117/130), afirmando:

1) Inadequação da via eleita, uma vez que o Impetrante objetiva anular questões do concurso sob o fundamento de uma suposta ilegalidade na prova subjetiva, inexistindo, a esse respeito, a liquidez e certeza do direito, tendo em vista a necessidade de dilação probatória;

2) O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com fundamento na Lei nº. 8.906/94, editou o Provimento nº. 109/05, cujo artigo 6º, § 2º, estabelece que o os recursos à prova objetiva ou prático-profissional serão apreciados por uma comissão constituída por três membros indicados pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem, obedecidos os critérios do § 3º do art. 3º do mencionado Provimento;

3) O real objetivo do Impetrante é que o Poder Judiciário modifique os critérios utilizados pela Comissão de Estágio e Exame da Ordem da OAB/PB, por ocasião da correção da prova objetiva.

O Ministério Público Federal ofertou o parecer, opinando pela concessão da segurança (fls. 133/140).

É o relatório. Decido.

Em primeiro lugar, observo que a assertiva de inadequação da via eleita, em face da ausência de liquidez e certeza do direito, arguida pela autoridade impetrada nas informações, é confluente com o exame do mérito da presente ação mandamental.

O objeto da presente ação mandamental consiste em (fl. 12):

"A concessão integral da liminar, a fim de que o impetrante tenha o seu nome inserido na lista dos aprovados do exame correspondente ao período 200.3 e, posteriormente, receba a carteira da OAB;

A manutenção da liminar, e ao final, a concessão da segurança, acolhendo integralmente o mérito, a fim de que o impetrante seja aprovado no exame e, ato contínuo, receba a carteira da OAB." (grifei)

No caso em exame, o Edital expedido pela OAB/PB, de 24.11.2008, prevê a realização do Exame de Ordem 2008.3. O item 1.2 dispõe que o Exame compreenderá a aplicação de prova objetiva e de prova prático-profissional, ambas de caráter eliminatório.

A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: a) redação de peça profissional privativa de Advogado, valendo 05 (cinco) pontos, compreendendo a área de opção do candidato (Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Empresarial, Direito Penal e Direito Tributário) e correspondente direito processual; b) resposta a 05 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problema valendo 01 (um) ponto cada, compreendendo a área de opção do candidato e o correspondente direito processual (cf. item 3.5 do Edital).

As questões e a redação da peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição, à correção gramatical e à técnica profissional demonstrada e será considerado aprovado o candidato que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis pontos) na referida prova (cf. item 4.5 do Edital).

Os quesitos avaliados são: quesito 1 - apresentação, estrutura textual e correção gramatical; quesito 2 - fundamentação e consistência; quesito 3 - domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição).

O Impetrante obteve a nota 4,90 (quatro vírgula nove) na prova prático-profissional relativamente à área de Direito do Trabalho de sua opção. Na peça logrou primeiro a nota 2,30 (dois vírgula três) (fls. 51/55) e com o recurso a nota 2,50 (dois vírgula cinco), totalizando 5,10 (cinco vírgula um) a nota final, não tendo alcançado a pontuação mínima para aprovação no certame.

O enunciado da peça é o seguinte: "Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres. Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, argüindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível."

A Banca Examinadora, ao examinar o recurso interposto pelo Impetrante concernente à peça, deliberou da seguinte forma:

"RECURSO INDEFERIDO. Quesito 1. A prova em análise revela despreocupação do candidato com a estrutura do texto e, principalmente com a legibilidade dos grafemas. Destarte não merece nota máxima.

RECURSO INDEFERIDO. Quesito 2.1. O examinando não mencionou a cumulação com danos morais, demonstrando adequação apenas parcial à peça.

RECURSO INDEFERIDO. Não houve menção adequada da não incidência do artigo 482 'h' da CLT para a dispensa por justo motivo, demonstrando técnica profissional deficiente.

RECURSO INDEFERIDO. Quesito 2.4. Não houve menção ao fundamento constitucional aplicável ao caso, artigo 5º, X da CF e, também, não houve o desenvolvimento de tese sobre a norma legal.

RECURSO DEFERIDO. Quesito 2.5. A nota do examinando deve ser majorada tendo em vista que mencionou a maioria dos itens que deveriam ser pleiteados, em face da reversão da dispensa motivada com exceção ao pleito de indenização por danos morais. Majora-se, portanto, a nota do examinando para 0,60.

RECURSO INDEFERIDO. Quesito 3. O examinando, uma vez mais, não atendeu ao quanto esperado pela banca. A falta de menção dos dispositivos legais bem como uma apresentação demasiadamente resumida, prejudicaram, sobremaneira, a adequação da resposta ao problema, ao mesmo tempo em revelou técnica profissional deficiente."

É sabido que descabe ao Poder Judiciário controverter com a banca examinadora de certame público relativamente aos critérios e resultados da avaliação, salvo se flagrantemente questionáveis perante dado conhecimento técnico-jurídico que se consolidou, ou quando a formulação e aplicação da prova ocorrerem à margem dos parâmetros previstos nas normas e regulamentos aplicáveis è espécie ou, ainda, na hipótese de erro material especificamente no caso de prova objetiva e/ou quando uma ou mais questões admitirem mais de uma resposta correta.

Na hipótese em julgamento, a autoridade coatora indeferiu o recurso administrativo interposto pelo Impetrante, ao fundamento de que não houve formulação de pedido de fixação de danos morais, e, quanto a outros candidatos, considerou desnecessário o mencionado pleito indenizatório, o que implica irrefragável nulidade dos quesitos em discussão.

Vê-se, portanto, que a OAB/PB adotou critérios distintos na correção da prova prático-profissional do Exame da Ordem 2008.3, em relação a candidatos em situações equivalentes, o que enseja a intervenção do Poder Judiciário no sentido de propiciar uma nova avaliação das questões impugnadas.

O parecer ministerial, da lavra da Exma. Procuradora da República, Dra. Ilia Freire Fernandes Borges, é no sentido da concessão da segurança, sob a premissa de que a autoridade impetrada aplicou "entendimentos diversos diante de situações idênticas, haja vista que no julgamento de alguns recursos entendeu pela prescindibilidade de apontar a ocorrência de dano moral nos casos práticos presentes nas questões em testilha, segundo orientação da própria OAB, e indeferiu o recurso do impetrante, que apontou argumentos semelhantes aos apresentados pelos candidatos que tiveram seus recursos deferidos", hipótese em que "justifica-se a intervenção do Poder Judiciário no presente caso, como forma de evitar considerável afronta ao princípio da igualdade" (fls. 133/140).

Diante do exposto, concedo, em parte, a segurança, para determinar à autoridade impetrada que proceda a nova avaliação da prova prático-profissional do Exame da Ordem 2008.3, com a aplicação dos mesmos critérios para todos os candidatos submetidos ao certame.

Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas nºs. 512 do STF e 105 do STJ) e sem custas processuais, em face da gratuidade judiciária.

Registre-se no sistema informatizado, disponível a partir de maio de 2006, nos termos do Provimento nº 23, de 06.12.2005, da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Oficie-se. Intime-se.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário, certifique-se e encaminhem-se os autos ao egrégio TRF da 5ª Região, nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei nº. 1.533/51.

João Pessoa, 14 de julho de 2009

Juiz Federal ROGÉRIO ROBERTO GONÇALVES DE ABREU

Substituto da 2ª Vara