Peça prática da prova de direito penal

quarta-feira, 1 de julho de 2009

Considerações elaboradas pelo Dr. Ricardo Vasconcellos, advogado, professor e especialista em direito penal. avocatoricardofv@gmail.com

Muito está se discutindo a respeito de ser cabível apelação ou Rese no caso da peça processual.

A primeira vista temos pontos a favor do Recurso em Sentido Estrito e também a favor da apelação:

MINHA OPINIÃO? RESE – 581, X CPP. (mas vamos esperar o CESPE, só ele pode dizer quem está correto).

VAMOS ANALISAR OS FUNDAMENTOS DE CADA PONTO E A PEÇA EM SI.

Fundamentos a favor da apelação:
(DADOS FORNECIDOS POR UM COLEGA O DR ALOÍSIO CALADO)

O artigo 593 expressa o seguinte:
Decisões do juiz singular

É cabível apelação da decisão do juiz singular, nos casos do artigo 593, I e II, CPP.
(...)
Inciso II - duas espécies de decisões, as definitivas e as com força de definitivas. São consideradas definitivas lato sensu as decisões de mérito que encerram o processo. Contudo tais decisões são diferentes daquelas contidas no inciso I, pois não condenam ou absolvem o réu. Por exemplo, são consideradas definitivas lato sensu:

A decisão que extingue a punibilidade;

A que concede o perdão judicial;

As proferidas em Habeas Corpus ou revisão criminal, entre outras.

São consideradas decisões com força de definitivas aquelas que solucionam procedimentos e processos incidentais, as terminativas (que encerram o processo sem julgamento do mérito) e, ainda, como sucede com a Lei 9.099/95, as decisões que determinam de forma definitiva a suspensão condicional do processo.

Por fim, ressalta-se que as decisões do juiz singular que não estão presentes nos incisos I e II, não admitem apelação como recurso viável.

Há casos em que as decisões previstas nos incisos I e II do artigo 593 não são atacáveis por apelação, mas sim por recurso em sentido estrito. São exemplos dessas decisões:

A que rejeição de denúncia ou queixa (artigo 581, I);

A que acolhe exceção de coisa julgada, de ilegitimidade de parte ou de litispendência (art. 581, III);

A decisão de impronúncia (artigo 581, IV); (Revogado pela Lei 11.689/08)

A decisão que extingue a punibilidade (artigo 581, IX.)

Da mesma maneira o Código de Processo penal estatui que não poderá ser usado recurso em sentido estrito nas decisões em que seja cabível apelação. Nesses termos, deve ser interposta apelação mesmo que a decisão seja, em outro momento processual que não o de decisão definitiva, guerreada por recurso em sentido estrito.

Por esta linha de entendimento não pode se acatar como recurso secundário a apelação, visto que, o próprio §4° do 593 demonstra, em tese, a primazia da apelação sobre o Rese.
(mas não é o que os Tribunais seguem).

Bom, esse é o entendimento do douto colega e o entendimento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci.

O Douto jurista Eugenio Pacelli já defende algo similar, porém com definição do que seriam as hipóteses do Recurso em Sentido Estrito de forma mais detalhada:

“Apelação julga-se de decisões que estarão dando caráter terminativo no processo e extinguem o procedimento, com o julgamento do mérito. Mas a decisão apelável por excelência é a sentença. A sentença julga a própria pretensão punitiva. Decide as questões relativas a existência de um fato, se o caso é de absolvição ou condenação(...)” (Pacelli, 2004, p.800)

Por outro lado, as decisões interlocutórias mistas, julgam extinta a punibilidade julgam o mérito, porém não julgam a questão penal, mas reconhecem a INEXISTÊNCIA de interesse da pretensão punitiva ou não. Estas desafiam o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

No caso da peça solicitada eis os fatos:

Agnaldo mora com a mulher e filhos em Porto Alegre. Necessitando efetuar reformas em sua casa, foi até uma loja de material de construção e, a fim de adquirir tais bens, perguntou das condições de pagamento. Informado das possibilidades, decidiu que a que melhor lhe servia era o pagamento em cheques pré-datados. Não tendo conta bancária, solicitou a seu cunhado e vizinho, Firmino, o empréstimo de seis cheques, e este prontamente concedeu.

Agnaldo entregou à loja os seis cheques pré-datados de Firmino, como garantia da dívida.
Dias depois, Firmino, que tivera seu talão de cheques furtado, sustou todo o talonário, incluindo os cheques emprestados à Agnaldo.

Ao tomar ciência da atitude de Firmino, o proprietário da loja foi até a delegacia e registrou B.O. contra o dono dos cheques. Após, o delegado instaurou inquérito e indiciou Firmino pela prática do crime tipificado no artigo 171§2,VI.

Diante disso, Firmino impetrou HC, denegado pelo juiz de primeiro grau. (OU SEJA, CONHECEU O HC E DENEGOU SUA ORDEM).

QUESTÃO: Você, tendo sido constituído defensor de Firmino, interponha a peça privativa de advogado cabível ao caso.


Analisemos, o HC foi DENEGADO – O QUE QUER DIZER ISSO? Que o HC foi analisado e após conhecimento foi denegado por algum motivo, isso não é uma decisão que extingue o processo, até porque o processo ainda não se formou, pois não há denúncia aceita ainda, a ação penal só se torna processo após o recebimento da denúncia.

Se não extingue o processo não está no inciso II do artigo 593 do CPP. Pois não é decisão definitiva ou com força de definitiva.

Analisemos agora o RESE – o rol é taxativo, o que diz em seu inciso X? Caberá RESE contra decisão, despacho ou sentença que: Conceder ou negar (o mesmo que denegar) ordem de Habeas Corpus.

Vejamos julgados no sentido do que se cuida acima:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRJS
A elucidação das peculiaridades da situação concreta somente é possível, considerando a complexidade necessária à apuração dos fatos suscitados, mediante a reunião de elementos mínimos a embasar tal juízo, ao que se mostra conveniente o aguardo da conclusão do inquérito policial.

Vale dizer, cabe o Recurso em Sentido Estrito para alegar a atipicidade do fato, pode–se assim, pedir a atipicidade da conduta e se conseqüentemente falta de justa causa para ação penal futura.

Outro precedente do mesmo Tribunal: HC 70023016918- Rel. Des. GASPAR MARQUES BATISTA. DJ 08/04/2008

HABEAS CORPUS. AUTORIDADE COATORA. TURMA RECURSAL CRIMINAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. Contra decisão que denega habeas corpus, cabível é o recurso em sentido estrito, nos moldes do CPP. Conhecimento, por maioria.

Outros de mesma linha de pensamento:

A apelação é recurso residual do processo penal, sendo o recurso cabível então nas hipóteses de decisões definitivas e interlocutórias mistas que não caibam RESE. (RT 61 2/287).

Este precedente encaixa-se perfeitamente no caso de que se cuida: jurisprudência retirada do Livro (REPERTÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL DE ANGELA CANGIANO MACHADO  FALEI PRA OS BACHARÉIS E VENHO FALANDO TEM ANOS, QUE ESTE LIVRO É IMPORTANTÍSSIMO NA PROVA DE SEGUNDA FASE, EIS A PROVA TRANSCRITA ABAIXO).

Contra decisão que julga prejudicado o pedido de Habeas Corpus cabe Recurso em Sentido Estrito, e não apelação, pois tal decisão equipara-se a que indefere o writ, podendo ser impugnado nos termos taxativos do artigo 581, X do CPP.
(RJTACRIM 39/459).

E para finalizar, não se pode usar a apelação quando se tem expressamente previsão no artigo 581, independente do §4º do artigo 593 que diz que a apelação e soberana, não é o que se colhe dos Tribunais de todo o país:

DISPÕE O ART. 593, II, DO CPP, QUE CABE APELAÇÃO "DAS DECISÕES DEFINITIVAS, OU COM FORÇA DE DEFINITIVAS, PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR NOS CASOS NÃO PREVISTOS NO CAPÍTULO ANTERIOR". TRATA-SE DE APELAÇÃO SUPLETIVA OU SUBSIDIÁRIA, SIGNIFICANDO QUE SOMENTE É ADEQUADA QUANDO A HIPÓTESE NÃO ESTIVER ELENCADA DENTRE AQUELAS QUE DESAFIAM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

NO CASO, A DECISÃO ATACADA PELA APELAÇÃO, EMBORA DEFINITIVA (ART. 593, II), ENSEJAVA IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO RECURSO ESTRITO, PORQUE TRAZIA DUAS HIPÓTESES EXPRESSAMENTE PREVISTAS NO ARTIGO 581: A DO INCISO I, REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, VEZ QUE DETERMINANDO O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS, E A DO INCISO VIII, DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. A TAXATIVIDADE DA REGRA DO ARTIGO 581 EXCLUI A HIPÓTESE SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 593, II. CORRETA A DECISÃO RECORRIDA, AO NEGAR SEGUIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA, QUANDO CABÍVEL O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

INVIÁVEL A ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, PORQUE MANIFESTO O ERRO NA INTERPRETAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

Portanto quanto à polêmica de que seria apelação ou Recurso em Sentido Estrito colheram-se arestos que afirmam a posição em favor ao Recurso e não a apelação.

Vamos aos fundamentos da peça:

Endereçamento no caso de RESE há necessidade de interposição do termo de subida do Recurso para o conhecimento e envio das razões ao Tribunal. Portanto será:


EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DE PORTO ALEGRE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

Pede-se o conhecimento do recurso e a subida das razões nos termos do artigo 581, X do CPP.

A outra petição

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO ÉGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO RIO GRANDE DO SUL.

COLENDA TURMA

EMÉRITOS DESEMBARGADORES

PEDE-SE PELA ATIPÍCIDADE DO FATO E AUSÊNCIA DE DOLO AO SE SUSTAR OS CHEQUES, COAÇÃO QUEM VEM SOFRENDO MEDIANTE INQUÉRITO POLICIAL, (LEMBRE-SE O STJ ENTENDE CARACTERIZADA A COAÇÃO APÓS RECEBIMENTO DA DENUNCIA EM JUÍZO, EVENTUAIS INQUÉRITOS NÃO SÃO A VISAO DA 5ª TURMA DO STJ) PORÉM O STF 2ª TURMA, ENTENDE SIM EM CASO DE FLAGRANTE ATIPICIDADE E AUSENCIA DE MATERIALIDADE A INSTAURAÇÃO DE INQUERITO SEM BASE PORBATÓRIA É SIM UM CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

MAS COMO A PROVA É PARA A OAB, HÁ SENTIDO PEDIR O TRANCAMENTO DO INQUÉRITO PARA EVITAR A COAÇÃO, PORÉM O PEDIDO É DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO E SE NÃO ACATADO ESTE, DA EVENTUAL AÇÃO PENAL QUE VENHA SER INSTAURADA POR ABSOLUTA FALTA DE JUSTA CAUSA.

EIS A JURISPRUDENCIA A SER USADA EM FAVOR AO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO OU A FUTURA ACÃO PENAL SE FOR O CASO:

Somente é possível o trancamento de inquérito quando for evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, não havendo qualquer dúvida acerca da atipicidade material ou formal da conduta, ou a respeito da ausência de justa causa para deflagração da ação penal. HC denegado. HC 94.835/SP – Rel. Min. ELLEN GRACIE. 2ª Turma. Unânime DJ 24/10/2008.

JUNTE A SÚMULA E JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DA NÃO CARECTERIZAÇÃO DE ESTELIONATO A EMISSÃO DE CHEQUES NÃO PROVIDOS DE FUNDOS, PORÉM SEM O DOLO DE APROVEITAR-SE ECONOMICAMENTE DO FATO.

REsp 693804 / RS

CRIMINAL. RESP. ESTELIONATO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DOS CHEQUES. NÃO CABIMENTO. CHEQUE PRÉ-DATADO DESCARACTERIZAÇÃO DO DELITO. NÃO OCORRÊNCIA DE DELITO EM SUA FORMA FUNDAMENTAL. RECURSO PROVIDO.

- Hipótese em que o réu teria utilizado cheques furtados para aquisição de combustível e de aparelho de som junto a estabelecimentos comerciais.
II - Sentença que o absolveu das imputações, sob o fundamento de que o réu não tinha conhecimento da origem ilícita dos cheques.

V - A Súmula 554/STF, com efeito, restringe-se ao crime de estelionato na modalidade de emissão de cheques sem fundos, prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal.

VIII - A emissão de cheques como garantia de dívida (pré-datados), e não como ordem de pagamento à vista, afasta a fraude específica prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal e não aquela tomada em sua forma fundamental.
IX - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

O pedido será de atipicidade da conduta, reconsideração da decisão que denegou o HC, provendo-o para que seja considerado fato não definido como crime, (atípico) e possível absolvição do acusado, trancamento do inquérito policial, se assim não entender que não aceite a denúncia e casse a e eventual ação penal contra o mesmo pela falta de justa causa para ação pretendida.

18 comentários:

Jorge Luiz,  1 de julho de 2009 14:45  

Dr fiz apelação, depois de ler oque vc escreveu me parece que errei mesmo, será que é cabível recurso?

Anônimo,  1 de julho de 2009 14:54  

Eu tambem li aquela parte do Nucci, mas o livro diz que "deveria ser apelação", segundo entendimento dele. Apesar da CESPE se basear no livro dele, não é esse o caso. Pois ele elucida que cabe RSE, porém deveria ser apelação, apenas uma opinião doutrinaria, pois a questão diz que não é caso de decisão terminativa, uma vez que, mesmo a ação penal sendo trancada, pode ela ser iniciada com fatos novos.

SÚMULA Nº 524

ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS.

Logo, não há o que se falar em apelação.
Ainda cabe lembrar que o juiz não fundamentou a decisão que denegou o HC, sendo a sentença nula.

Anônimo,  1 de julho de 2009 14:59  

Deus me aprovou na prova passada!!!!! Deve ser RESE, mas não ficarei surpresa se for a outra! Mas a Cespe não pode aprovar 1%! Será a q mais aprovar, provavelmente em sede de recurso aceitarão a 2a opção.

Helio 1 de julho de 2009 15:08  

Será que não vai aparecer uma boa alma para fazer um trabalho como esse com a prova de Civil? O gabarito do curso Fraga está muito superficial.

Anônimo,  1 de julho de 2009 15:46  

Excelente trabalho, como o colega acima disse, uma boa alma.

Graciela,  1 de julho de 2009 16:01  

Dr. Mauricio eu também gostaria de reivindicar sobre a prova de civil. EStá certo que poucos fizeram civil, mas também merecemos esse consolo né? um beijo e obrigada !!!!

Graci

Maurício Gieseler de Assis. 1 de julho de 2009 16:15  

Graciela,

Eu faria com prazer, mas preciso das questões...

Ricardo,  1 de julho de 2009 16:17  

Gaciela, estamos trabalhando para isso, mas ainda são voluntários para este trabalho apenas o Dr Maurício e eu, em breve teremos a parte de civil processo civil e constitucional comentada. abraços

Anônimo,  1 de julho de 2009 16:33  

Dr. Maurício, com toda essa discussão o Sr. acha que os recursos para quem fez Apelação seriam um bom caminho para conseguirem ao menos uma correção? Outra questão, pode-se relacionar este recurso com o fato da mudança do edital no meio do processo no que se refere a correção ou não da peça?

Um abraço parabéns pelo blog.

Anônimo,  1 de julho de 2009 16:33  

Dr. Maurício, com toda essa discussão o Sr. acha que os recursos para quem fez Apelação seriam um bom caminho para conseguirem ao menos uma correção? Outra questão, pode-se relacionar este recurso com o fato da mudança do edital no meio do processo no que se refere a correção ou não da peça?

Um abraço parabéns pelo blog.

Anônimo,  1 de julho de 2009 16:41  

Dr. Maurício!!!

Tenha pena de nós!!! Já enviei e pedi várias vezes a prova de tributário. Será que o senhor poderia olhar também?

Anônimo,  1 de julho de 2009 16:44  

Aí está a peça e as questões!!!

Por favor Dr.Maurício nos ajude!!!

Obrigada

Daniela


A igreja São Francisco, sediada no Município de Natal - RN, possui um extenso imóvel, dividido em vários prédios. Um desses prédios é destinado aos cultos e os demais estão alugados, sendo o valor dos aluguéis revertido para a manutenção das finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imóvel a afastava da imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU referente a todos os imóveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que outro templo não pagava tal imposto, nem mesmo com relação aos imóveis alugados, o administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando resolveu consultar profissional da advocacia.

Na qualidade de advogado (a) da igreja, proponha a medida judicial cabível, abordando aspecto de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e jurisprudência.


1- Caso o administrador de uma sociedade empresário aja em desacordo com o contrato social, gerando débito tributário, a quem será atribuída a responsabilidade pelo pagamento do débito ? Fundamente sua resposta.


2- Considere que a empresa Informática Ltda. tenha sido contratada pelo Ministério do Trabalho e Emprego para desenvolver programa de computador para controle do trâmite de documentos internos, segundo diretrizes especificadas pelo órgão ministerial. Nessa situação, caso a operação seja, de fato, realizada pela referida empresa, deverá incidir sobre tal operação ICMS ou ISS ? Fundamente sua resposta.


3- Determinado município publicou, em março de 2008, lei que amplia as hipóteses de incidência do ITBI. O último artigo da referida lei estabeleceu a entrda em vigor desta na data da sua publicação, com efetisoa partir de 01/01/2008.
Considerando a situação hipotética apresentadas, discorra sobre a incidência da norma, com base na Constituição Federal.

4- A empresa ZW é devedora de ICMS, que foi constituído em 2002...em 2006 requereu parcelamento, ... em 2008 o benefício do parcelamento foi cancelado por falta de pagameento... empresa ingressou em Juízo, pugnando pelo reconhecimento da prescrição. Pergunta-se: houve prescrição?

5 - Considere que determinada instituição educacional sem fins lucrativos tenha sido notificada pelo fisco para cobrança de IR sobre as mensalidades, dado o elevado valor desta. Nessa situação hipotética, a referida instituição educacional é sujeito passivo do IR ? Que argumentos ela pode apresentar ? Fundamente ambas as respostas.

aloisio calado neto,  1 de julho de 2009 16:58  

Caro Ricardo, desculpe a insistência, mas acredito que o debate é para fins de conhecimento de todos, mais uma vez respeitando a subjetividade do próprio direito, mas, ei de esclarecer alguns pontos que sob minha óptica ainda trazem para o norte do Recurso de Apelação. Senão vejamos.

No seu post, após os fundamentos que escrevi para você que estão no post em defesa da apelação, retiro as transcrições abaixos feita pelo nobre colega:

""" Analisemos, o HC foi DENEGADO – O QUE QUER DIZER ISSO? Que o HC foi analisado e após conhecimento foi denegado por algum motivo, isso não é uma decisão que extingue o processo, até porque o processo ainda não se formou, pois não há denúncia aceita ainda, a ação penal só se torna processo após o recebimento da denúncia. """

Diante disso, Firmino impetrou HC, denegado pelo juiz de primeiro grau.

Amigos, vamos nos pegar literalmente a questão.

Qual o intúito de Firmino impetrar um Habeas Corpus? O próprio sentido crítico jurídico nos leva a caminhar no sentido do objetivo que seria de trancar o procedimento policial. Porque trancar o procedimento? Porque não cometeu fato típico, o Firmino era inocente, diante disto, equipara-se a impetração do HC em uma busca de uma absolvição sumária com consequente trancamento do procedimento.

A questão informa que o Habeas Corpus foi denegado, só e somente só.

A denegação de ordem do HC de Firmino, nos termos que objetivava Firmino (atipicidade), tratava-se de sentença terminativa, inclusa no art. 593, inc II.

Diferentemente, de por exemplo, se a questao se trata-se que o Agnaldo tivesse sido indiciado e impetrado HC e tivesse sido denegado à ordem. Ou seja, o Agnaldo estaria sendo indiciado de forma errônea diante de sua impossibilidade de figurar, visto que os títulos (cheques) eram de propriedade do Firmino. Entao, o mérito do HC supostamente impetrado por Agnaldo teria enfretamento de pressupostos e condições E NÃO DE ATIPICIDADE (ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA QUE ENFRENTA 593, INC II DO CPP), o qual, corretamente, nestes termos, sua sentença enfrentaria o rese, nos termos do art. 581, inc X.

Diante disto, amparado no art. 593, $4°, bem como estarmos diante de uma denegação de ordem de HC (absolutamente) de força terminativa, incursa no art. 593, inc II, ou seja ENCERRA-SE O PROCESSO DE HC, não há outro caminho a não ser respeitar o recurso da apelação.

Desculpem os erros de português, diante da correria que estou escrevendo e não tenho tempo para ler novamente e efetuar correções.

Lembrando-se que, estamos diante de argumentos, com todo respeito ao Prof. Ricardo, a qual reitero meus préstimos.

Abraço à todos
MSN aloisiocaladoneto@hotmail.com.

Aloisio.

Anônimo,  1 de julho de 2009 19:22  

Foi rese

Todos os cursinhos e professores de faculdades entenderam pelo rese

Mas sempre vai ter meia dúzia procurando pêlo em ovo....

Graciela,  1 de julho de 2009 19:32  

Dr. Ricardo e Dr. Mauricio,

Eu sei que vocês estão fazendo o máximo para deixar nosso coração mais calmo!!! Falei no sentido de chororô mesmo, e peço desculpas se de alguma forma falei em tom ofensivo.
Pelo contrário acompanho diariamente o blog e só posso tecer elogios. Sempre nso deixando atualizados de tudo.

VOCÊS SÃO DEMAIS !!

Valeu pelo esforço e empenho em nos ajudar em mais uma etapa.

ricardo,  2 de julho de 2009 01:52  

que isso Graciela,so estamos fazendo um trabaqlhno voluntário e ajudando a quem precisa, vc nao nos desrespeitou em minuto algum, obrigado pelos elogios. boa noite

Anônimo,  2 de julho de 2009 15:29  

O Dr. não tem certeza, imagine o candidato. Que desespero, e apenas para conseguir uma carteira.

Ricardo,  2 de julho de 2009 16:51  

Mas a carteira representa sua vida profissional , representa os rumos a serem tomados que tracarão o seu destino na advocacia ou em outra área do direito. a carteira mais que uma símbolo é uma opção da vocacao.

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