Peça prática da prova de direito penal

Considerações elaboradas pelo Dr. Ricardo Vasconcellos, advogado, professor e especialista em direito penal. avocatoricardofv@gmail.com

Muito está se discutindo a respeito de ser cabível apelação ou Rese no caso da peça processual.

A primeira vista temos pontos a favor do Recurso em Sentido Estrito e também a favor da apelação:

MINHA OPINIÃO? RESE – 581, X CPP. (mas vamos esperar o CESPE, só ele pode dizer quem está correto).

VAMOS ANALISAR OS FUNDAMENTOS DE CADA PONTO E A PEÇA EM SI.

Fundamentos a favor da apelação:

(DADOS FORNECIDOS POR UM COLEGA O DR ALOÍSIO CALADO)

O artigo 593 expressa o seguinte:

Decisões do juiz singular

É cabível apelação da decisão do juiz singular, nos casos do artigo 593, I e II, CPP.

(...)

Inciso II - duas espécies de decisões, as definitivas e as com força de definitivas. São consideradas definitivas lato sensu as decisões de mérito que encerram o processo. Contudo tais decisões são diferentes daquelas contidas no inciso I, pois não condenam ou absolvem o réu. Por exemplo, são consideradas definitivas lato sensu:

A decisão que extingue a punibilidade;

A que concede o perdão judicial;

As proferidas em Habeas Corpus ou revisão criminal, entre outras.

São consideradas decisões com força de definitivas aquelas que solucionam procedimentos e processos incidentais, as terminativas (que encerram o processo sem julgamento do mérito) e, ainda, como sucede com a Lei 9.099/95, as decisões que determinam de forma definitiva a suspensão condicional do processo.

Por fim, ressalta-se que as decisões do juiz singular que não estão presentes nos incisos I e II, não admitem apelação como recurso viável.

Há casos em que as decisões previstas nos incisos I e II do artigo 593 não são atacáveis por apelação, mas sim por recurso em sentido estrito. São exemplos dessas decisões:

A que rejeição de denúncia ou queixa (artigo 581, I);

A que acolhe exceção de coisa julgada, de ilegitimidade de parte ou de litispendência (art. 581, III);

A decisão de impronúncia (artigo 581, IV); (Revogado pela Lei 11.689/08)

A decisão que extingue a punibilidade (artigo 581, IX.)

Da mesma maneira o Código de Processo penal estatui que não poderá ser usado recurso em sentido estrito nas decisões em que seja cabível apelação. Nesses termos, deve ser interposta apelação mesmo que a decisão seja, em outro momento processual que não o de decisão definitiva, guerreada por recurso em sentido estrito.

Por esta linha de entendimento não pode se acatar como recurso secundário a apelação, visto que, o próprio §4° do 593 demonstra, em tese, a primazia da apelação sobre o Rese.

(mas não é o que os Tribunais seguem).

Bom, esse é o entendimento do douto colega e o entendimento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci.

O Douto jurista Eugenio Pacelli já defende algo similar, porém com definição do que seriam as hipóteses do Recurso em Sentido Estrito de forma mais detalhada:

“Apelação julga-se de decisões que estarão dando caráter terminativo no processo e extinguem o procedimento, com o julgamento do mérito. Mas a decisão apelável por excelência é a sentença. A sentença julga a própria pretensão punitiva. Decide as questões relativas a existência de um fato, se o caso é de absolvição ou condenação(...)” (Pacelli, 2004, p.800)

Por outro lado, as decisões interlocutórias mistas, julgam extinta a punibilidade julgam o mérito, porém não julgam a questão penal, mas reconhecem a INEXISTÊNCIA de interesse da pretensão punitiva ou não. Estas desafiam o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

No caso da peça solicitada eis os fatos:

Agnaldo mora com a mulher e filhos em Porto Alegre. Necessitando efetuar reformas em sua casa, foi até uma loja de material de construção e, a fim de adquirir tais bens, perguntou das condições de pagamento. Informado das possibilidades, decidiu que a que melhor lhe servia era o pagamento em cheques pré-datados. Não tendo conta bancária, solicitou a seu cunhado e vizinho, Firmino, o empréstimo de seis cheques, e este prontamente concedeu.

Agnaldo entregou à loja os seis cheques pré-datados de Firmino, como garantia da dívida.

Dias depois, Firmino, que tivera seu talão de cheques furtado, sustou todo o talonário, incluindo os cheques emprestados à Agnaldo.

Ao tomar ciência da atitude de Firmino, o proprietário da loja foi até a delegacia e registrou B.O. contra o dono dos cheques. Após, o delegado instaurou inquérito e indiciou Firmino pela prática do crime tipificado no artigo 171§2,VI.

Diante disso, Firmino impetrou HC, denegado pelo juiz de primeiro grau. (OU SEJA, CONHECEU O HC E DENEGOU SUA ORDEM).

QUESTÃO: Você, tendo sido constituído defensor de Firmino, interponha a peça privativa de advogado cabível ao caso.

Analisemos, o HC foi DENEGADO – O QUE QUER DIZER ISSO? Que o HC foi analisado e após conhecimento foi denegado por algum motivo, isso não é uma decisão que extingue o processo, até porque o processo ainda não se formou, pois não há denúncia aceita ainda, a ação penal só se torna processo após o recebimento da denúncia.

Se não extingue o processo não está no inciso II do artigo 593 do CPP. Pois não é decisão definitiva ou com força de definitiva.

Analisemos agora o RESE – o rol é taxativo, o que diz em seu inciso X? Caberá RESE contra decisão, despacho ou sentença que: Conceder ou negar (o mesmo que denegar) ordem de Habeas Corpus.

Vejamos julgados no sentido do que se cuida acima:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRJS

A elucidação das peculiaridades da situação concreta somente é possível, considerando a complexidade necessária à apuração dos fatos suscitados, mediante a reunião de elementos mínimos a embasar tal juízo, ao que se mostra conveniente o aguardo da conclusão do inquérito policial.

Vale dizer, cabe o Recurso em Sentido Estrito para alegar a atipicidade do fato, pode–se assim, pedir a atipicidade da conduta e se conseqüentemente falta de justa causa para ação penal futura.

Outro precedente do mesmo Tribunal: HC 70023016918- Rel. Des. GASPAR MARQUES BATISTA. DJ 08/04/2008

HABEAS CORPUS. AUTORIDADE COATORA. TURMA RECURSAL CRIMINAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. Contra decisão que denega habeas corpus, cabível é o recurso em sentido estrito, nos moldes do CPP. Conhecimento, por maioria.

Outros de mesma linha de pensamento:

A apelação é recurso residual do processo penal, sendo o recurso cabível então nas hipóteses de decisões definitivas e interlocutórias mistas que não caibam RESE. (RT 61 2/287).

Este precedente encaixa-se perfeitamente no caso de que se cuida: jurisprudência retirada do Livro (REPERTÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL DE ANGELA CANGIANO MACHADO  FALEI PRA OS BACHARÉIS E VENHO FALANDO TEM ANOS, QUE ESTE LIVRO É IMPORTANTÍSSIMO NA PROVA DE SEGUNDA FASE, EIS A PROVA TRANSCRITA ABAIXO).

Contra decisão que julga prejudicado o pedido de Habeas Corpus cabe Recurso em Sentido Estrito, e não apelação, pois tal decisão equipara-se a que indefere o writ, podendo ser impugnado nos termos taxativos do artigo 581, X do CPP.

(RJTACRIM 39/459).

E para finalizar, não se pode usar a apelação quando se tem expressamente previsão no artigo 581, independente do §4º do artigo 593 que diz que a apelação e soberana, não é o que se colhe dos Tribunais de todo o país:

DISPÕE O ART. 593, II, DO CPP, QUE CABE APELAÇÃO "DAS DECISÕES DEFINITIVAS, OU COM FORÇA DE DEFINITIVAS, PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR NOS CASOS NÃO PREVISTOS NO CAPÍTULO ANTERIOR". TRATA-SE DE APELAÇÃO SUPLETIVA OU SUBSIDIÁRIA, SIGNIFICANDO QUE SOMENTE É ADEQUADA QUANDO A HIPÓTESE NÃO ESTIVER ELENCADA DENTRE AQUELAS QUE DESAFIAM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

NO CASO, A DECISÃO ATACADA PELA APELAÇÃO, EMBORA DEFINITIVA (ART. 593, II), ENSEJAVA IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO RECURSO ESTRITO, PORQUE TRAZIA DUAS HIPÓTESES EXPRESSAMENTE PREVISTAS NO ARTIGO 581: A DO INCISO I, REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, VEZ QUE DETERMINANDO O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS, E A DO INCISO VIII, DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. A TAXATIVIDADE DA REGRA DO ARTIGO 581 EXCLUI A HIPÓTESE SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 593, II. CORRETA A DECISÃO RECORRIDA, AO NEGAR SEGUIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA, QUANDO CABÍVEL O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

INVIÁVEL A ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, PORQUE MANIFESTO O ERRO NA INTERPRETAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

Portanto quanto à polêmica de que seria apelação ou Recurso em Sentido Estrito colheram-se arestos que afirmam a posição em favor ao Recurso e não a apelação.

Vamos aos fundamentos da peça:

Endereçamento no caso de RESE há necessidade de interposição do termo de subida do Recurso para o conhecimento e envio das razões ao Tribunal. Portanto será:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DE PORTO ALEGRE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

Pede-se o conhecimento do recurso e a subida das razões nos termos do artigo 581, X do CPP.

A outra petição

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO ÉGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO RIO GRANDE DO SUL.

COLENDA TURMA

EMÉRITOS DESEMBARGADORES

PEDE-SE PELA ATIPÍCIDADE DO FATO E AUSÊNCIA DE DOLO AO SE SUSTAR OS CHEQUES, COAÇÃO QUEM VEM SOFRENDO MEDIANTE INQUÉRITO POLICIAL, (LEMBRE-SE O STJ ENTENDE CARACTERIZADA A COAÇÃO APÓS RECEBIMENTO DA DENUNCIA EM JUÍZO, EVENTUAIS INQUÉRITOS NÃO SÃO A VISAO DA 5ª TURMA DO STJ) PORÉM O STF 2ª TURMA, ENTENDE SIM EM CASO DE FLAGRANTE ATIPICIDADE E AUSENCIA DE MATERIALIDADE A INSTAURAÇÃO DE INQUERITO SEM BASE PORBATÓRIA É SIM UM CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

MAS COMO A PROVA É PARA A OAB, HÁ SENTIDO PEDIR O TRANCAMENTO DO INQUÉRITO PARA EVITAR A COAÇÃO, PORÉM O PEDIDO É DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO E SE NÃO ACATADO ESTE, DA EVENTUAL AÇÃO PENAL QUE VENHA SER INSTAURADA POR ABSOLUTA FALTA DE JUSTA CAUSA.

EIS A JURISPRUDENCIA A SER USADA EM FAVOR AO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO OU A FUTURA ACÃO PENAL SE FOR O CASO:

Somente é possível o trancamento de inquérito quando for evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, não havendo qualquer dúvida acerca da atipicidade material ou formal da conduta, ou a respeito da ausência de justa causa para deflagração da ação penal. HC denegado. HC 94.835/SP – Rel. Min. ELLEN GRACIE. 2ª Turma. Unânime DJ 24/10/2008.

JUNTE A SÚMULA E JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DA NÃO CARECTERIZAÇÃO DE ESTELIONATO A EMISSÃO DE CHEQUES NÃO PROVIDOS DE FUNDOS, PORÉM SEM O DOLO DE APROVEITAR-SE ECONOMICAMENTE DO FATO.

REsp 693804 / RS

CRIMINAL. RESP. ESTELIONATO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DOS CHEQUES. NÃO CABIMENTO. CHEQUE PRÉ-DATADO DESCARACTERIZAÇÃO DO DELITO. NÃO OCORRÊNCIA DE DELITO EM SUA FORMA FUNDAMENTAL. RECURSO PROVIDO.

- Hipótese em que o réu teria utilizado cheques furtados para aquisição de combustível e de aparelho de som junto a estabelecimentos comerciais.

II - Sentença que o absolveu das imputações, sob o fundamento de que o réu não tinha conhecimento da origem ilícita dos cheques.

V - A Súmula 554/STF, com efeito, restringe-se ao crime de estelionato na modalidade de emissão de cheques sem fundos, prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal.

VIII - A emissão de cheques como garantia de dívida (pré-datados), e não como ordem de pagamento à vista, afasta a fraude específica prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal e não aquela tomada em sua forma fundamental.

IX - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

O pedido será de atipicidade da conduta, reconsideração da decisão que denegou o HC, provendo-o para que seja considerado fato não definido como crime, (atípico) e possível absolvição do acusado, trancamento do inquérito policial, se assim não entender que não aceite a denúncia e casse a e eventual ação penal contra o mesmo pela falta de justa causa para ação pretendida.