Questões de penal

O Blog vai postar aqui algumas questões de penal, e, mais tarde, a peça prática. Como não tivemos acesso as questões tais como elas foram apresentadas na prova, possíveis erros podem ocorrer nas respostas. Se alguém perceber que algum dado contido nas perguntas está em dissonância com os quesitos da prova, avisem-nos, para que as retificações sejam efetuadas.

As questões foram resolvidas pelo Dr. Ricardo Vasconcellos, advogado, mestrando, professor na área de direito penal e colaborador do Blog.

DETERMINADO SUJEITO ESTAVA FAZENDO UMA PASSEATA PELAS RUAS A FIM DE DEMONSTRAR PARA OS PARLAMENTARES A NECESSIDADE DA LEGALIZAÇÃO DO USO DA MACONHA. O SUJEITO FOI PRESO EM FLAGRANTE NA MARCHA E O DELEGADO O INDICIOU POR APOLOGIA AO CRIME. ESTÁ CORRETA A PRISÃO EM FLAGRANTE DO SUJEITO EFETUADA PELO DELEGADO E A CONDUTA PELA QUAL O DELEGADO O INDICIOU? FUNDAMENTE À LUZ DO QUE DIZ DOUTRINA.

Não está correta. O delegado indiciou o cidadão por apologia a crime uso de entorpecentes, que está inscrita como crime do artigo 287 do CP por apologia ao artigo 28 da Lei 11.343/06 (uso de substâncias entorpecentes).

A constituição permite que qualquer cidadão possa passear livremente em praças, logradouros, e se reunir por fins pacíficos, sem necessidade de autorização para tal – artigo 5º, XVI CF

Diz também que qualquer cidadão é livre para poder se expressar sendo livre a manifestação do pensamento intelectual, cientifico ou de comunicação, pelo teor do artigo 5º, IX da CF ou seja, qualquer um pode expressar suas opiniões livre de censura.

A prisão em flagrante deve ser decretada ao se ter a execução de um delito ou logo após o mesmo ter sido concretizado, neste caso, o delegado indiciou o cidadão por apologia ao crime (qual crime?) seria o uso de entorpecentes para alguns – entretanto tal conduta foi despenalizada, na lei 11.343/06, não deixou de ser crime, porém não se pode prender por tal fato e sim deter o cidadão. Mesmo assim, s~çao situação que não guardam relação com a questão a ser respondida.

Ocorre que PEDIR A LEGALIZAÇÃO DA MACONHA NÃO PODE SER CONSIDERADO CRIME, VISTO QUE O TIPO PENAL EXIGE A VONTADE DE FAZER O PRÓXIMO SE DROGAR.

Não é o caso, é uma pura e simples liberdade de opinião, liberdade de se expressar por sua vontade própria, apologia seria pegar um cigarro de maconha fumar e falar é muito bom, QUER EXPERIMENTAR? USE....

Apologia É OFERECER A DROGA OU INCENTIVAR O OUTRO A USÁ-LA.

Vejamos o HC na 1ª Turma Criminal do TJDFT – Desembargador Pedro Aurélio Rosas de Farias - HC 8413-2 DJ de 04/12/2002 Caso do Grupo Planet Hemp, no qual o brilhante advogado Nabor Bulhões expressa em sua tese o seguinte trecho:

“Os limites ficam claros quando diferenciarmos que defender uma idéia (permissão do uso de tóxicos) e incentivar a uma prática criminosa (fumar maconha), são coisas totalmente diferentes.

No primeiro caso, trata-se da pura e verdadeira liberdade de expressão, assegurada em qualquer Estado democrático. Assim, compor e cantar uma música que pleiteie a liberação do uso de tóxicos por essa ou aquela razão ou que questione o direito da mulher fazer aborto, por exemplo, não é crime.

É direito assegurado a todos numa democracia. Do contrário, não se poderia propor lei que alterasse outra, sob pena de se estar cometendo crime.

Contudo, incentivar uma conduta criminosa, no caso, fumar maconha e, indiretamente o tráfico de entorpecentes, que se beneficia da propaganda gratuita, é coisa totalmente diversa do direito de liberdade de expressão.

Vale dizer, que da mesma democracia, deriva o dever e direito de se verem cumpridas as leis, sob pena de viver-se num caos social.

Incentivar ou instigar o seu descumprimento atenta contra o Estado Democrático de Direito”.

De acordo com Gilberto Thums em Lei Antitóxicos – Crimes Investigação e Processo, 2005, p 38 –

“não se aplicam ao caso os arts. 286 e 287 do CP, pois para caracterização da apologia prevalece o princípio da especialidade. A conduta é dolosa, e não configuram o crime manifestações consistentes em atos contrários a punição ao usuário, exposição de suas idéias, livros e nem músicas”.

Portanto a minha opinião é de que não há legalidade do flagrante atribuído a pratica de crime do artigo 287 do CP (apologia ao cometimento de crime) devendo a prisão ser imediatamente relaxada nos termos do artigo 5º, LXV da CF.

JOSÉ PRATICOU LESÕES CORPORAIS CONTRA SUA PROGENITORA. ELE MORA COM ELA HÁ MAIS DE 4 ANOS. AO FINAL DO PROCESSO JOSÉ FOI CONDENADO POR LESÕES CORPORAIS E O JUIZ AGRAVOU A PENA EM DECORRÊNCIA DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 61, II, ALIENAS “E” E “F”. ESTÁ CORRETA A APLICAÇÃO DA PENA PELO MAGISTRADO? FUNDAMENTE. Ë POSSÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO? FUNDAMENTE.

A pena aplicada deveria ser a pena prevista no artigo 129, § 9ºdo CP com lesões corporais no âmbito familiar, não podendo ser agravada mais ainda, sob pena de utilizar-se de um bis in idem, vejamos:

Pelo princípio da especialidade, teremos que a norma da Lei 11.340/06, acresceu ao Código penal o tipo específico de lesões corporais ocorridas nas relações familiares e domésticas entre ascendentes, descendentes conjugues ou companheiros.

Neste caso a pena por este fator já é agravada, não se pode utilizar da agravante genérica no caso de que se cuida sob pena de agravar a pena novamente pelo mesmo motivo (bis in idem).

HC 47.623-PB Rel. Min. GILSON DIPP DJ de 13/12/2005.

CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual ao paciente foi atribuído o atentado violento ao pudor praticado em desfavor de sua própria filha, desde que esta tinha 08 anos de idade.

VI. Não se admite o bis in idem configurado na sentença condenatória, pois, na fixação da pena-base, além de considerar as relações domésticas para elevar a pena na segunda fase da dosimetria, ainda utilizou o mesmo critério para majorar a reprimenda como circunstância especial de aumento de pena.

V. É viável o exame da dosimetria da reprimenda por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

VI. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática no tocante à dosimetria da pena, determinando-se que outra seja proferida, excluindo-se a aplicação do art. 9º da Lei n.º 8.072/90, bem como a agravante genérica constante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da condenação.

VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.

Quanto ao benefício da suspensão condicional do processo, no caso específico da Lei 11. 340/06 este benefício não é direito subjetivo dos réus, pois pelo artigo 41 da Lei 11.340 não é possível sua concessão.

A Lei 11.340 proíbe alguns benefícios que a lei 9099/95 concedia, entre eles, a suspensão condicional do processo.