Novo gabarito para a prova de direito penal do 3º exame de 2008

O curso ESUD - Escola Superior de Direito de Mato Grosso, disponibilizou em seu site - http://www.esud.com.br/ - um novo gabarito para a prova prática de direito penal do último exame de ordem. Confiram:

Proposta de resolução da Prova Prático Profissional do Exame de Ordem 2008.3 Cespe Nacional

As respostas a seguir constituem proposta de resolução da prova de direito penal pelos professores da ESUD com base na doutrina e jurisprudência nacionais (em especial dos tribunais superiores).

Reconhecido o direito como ciência não-exata, cujo modelo pós-positivista faz possível a existência de mais de uma solução para um problema jurídico, e ainda levada em consideração a pluralidade de argumentos passíveis de serem utilizados pelos candidatos na fundamentação e na apresentação das respostas, o presente gabarito é extra-oficial, de caráter meramente informativo, não gerando quaisquer expectativas acerca do resultado final a ser publicado pelo CESPE.

Peça Profissional

1) Endereçamento: Excelentíssimo Doutor Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de... do Estado XX

2) Tese:

a) Nulidade, art. 564, II, CPP: ilegitimidade do MP. Crime de ação penal privada – art. 225, caput, CP. A regra geral nos crimes contra os costumes (Título VI, capítulos 1 a 3), é ação penal privada, regra essa só excepcionada nos casos descritos no art. 225, § 1º (vítima pobre, ação pública condicionada); § 2º (abuso pátrio poder, ação pública incondicionada); nos crimes praticados com violência real (súmula 608 - STF), o que não se deu no caso apresentado; e nos crimes sexuais com resultado lesão corporal grave ou morte da vítima. A violência presumida, por si só, não determina a legitimidade ad causam do MP.

b) Falta de Justa Causa: fato atípico, uma vez que o agente não tinha conhecimento da debilidade mental da vítima. Para o reconhecimento da hipótese de violência presumida prevista no art. 224, b, do CP, faz-se necessário que o agente conheça essa elementar. Ora, se o réu não tinha o conhecimento da elementar do tipo, ocorreu na espécie erro de tipo, art. 20, CP. No problema, o fato de o erro do agente ser escusável ou inescusável é irrelevante, uma vez que o crime a ele imputado não admite a forma culposa.

Ademais não restou provada a debilidade mental, porquanto não se tem notícia da existência de perícia médica para tal. Assim, não há que se falar em presunção de violência.

Uma vez afastada a presunção de violência, o fato de a vítima, maior de 20 anos, ser namorada do réu e consentir com as relações sexuais, implica o afastamento do verbo nuclear do tipo penal “constranger”, não havendo que se falar em constrangimento da mulher à prática de conjunção carnal.

3) Do Pedido: a) absolvição sumária (art. 397, III, CPP); b) declaração da nulidade (art. 564, II); d) oitiva das testemunhas arroladas.

4) Data: 28/11/2008

OBS. Em reforço argumentativo, poder-se-ia alegar extinção da punibilidade, uma vez que após o reconhecimento da nulidade do processo em razão da ilegitimidade do MP, sequer poderia cogitar-se em ação penal privada, porquanto, como os fatos ocorreram no ano de 2000, sendo que a vítima ou sua família quis dar ensejo a ação penal, operou-se a decadência. Nesse caso, caberia ainda mais um fundamento para a absolvição sumária – art. 397, IV, CPP. (é o provável que referida tese não conste no gabarito do CESPE).

Questão 1

Erraram os policiais em prender Roberto , uma vez que a conduta de Roberto, consistente em organizar e participar da passeada intitulada “marcha da maconha” não configura crime. É que Roberto está sob o manto das garantias constitucionais da manifestação do pensamento e de expressão (art. 5º, incisos IV e IX, CF). Como diz Delmanto “defender a descriminalização de certas condutas não é defender o crime ou o seu autor”.

Questão nº 2

A questão possui três quesitos:

a) validade da denúncia: a denúncia é inválida, uma vez que se baseia exclusivamente em provas ilícitas, o que caracteriza falta de justa causa – art. 395, III – dada a inexistência de lastro probatório mínimo.

b) Violação de direitos fundamentais: foram violados os seguintes direitos fundamentais: direito à intimidade, inviolabilidade de domicílio, devido processo legal (em sua decorrência vedação a provas ilícitas) à Art. 5, inciso X, XI e LVI, CF

c) possibilidade de Romero ser condenado: Não há tal possibilidade, uma vez que não há outras provas a não ser aquelas produzidas ilicitamente. Ademais, não ocorreu nenhuma das exceções previstas no art. 157, §§ 1º e 2º, CPP (teoria da descoberta inevitável e teoria da fonte independente).

Apenas para argumentar poderia dizer que, em última hipótese, caso o juiz receba a denúncia e Romero, em audiência de instrução e julgamento, venha a confessar o delito, poderá aplicar a teoria da contaminação expurgada. Em outras palavras, a confissão romperia o nexo causal com a prova ilícita. Neste caso, Romero poderia ser condenado pela prática do crime descrito no artigo 241-B, do ECA.

Obs. Ao que se constata, a presente questão foi extraída do julgamento do Recurso Extraordinário nº 251445/GO – DJU 03/08/2000, pelo Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Celso de Mello, noticiado no informativo 197.

Questão 3

O delito previsto no art. 4, da Lei 7492/86 é crime próprio, só podendo ser praticado pelos agentes elencados no art. 25, da Lei mencionada (Crimes contra o sistema financeiro nacional). Apesar de haver alguma divergência, prevalece no âmbito do STJ o entendimento de que gerente de agência bancária pode ser sujeito ativo do delito, hipótese em que terceiro que o auxiliasse responderia pelo crime na forma do art. 29 (seja na condição partícipe, seja na condição de co-autor).

Ocorre que Roberto não atuou como partícipe ou co-autor de gerente, mas sim praticou atos de abertura de contas, sem atender às regras estabelecidas, recebendo auxílio do Gerente (Roberto seria co-autor e o gerente seria partícipe). Não tendo Roberto a característica exigida para os sujeitos ativos do delito, a conduta por ele praticada é atípica. Ademais Roberto não praticou nenhum ato de gerência, porquanto se limitou a abertura de contas correntes. Gerir significa dirigir, ou seja, é a conduta daquele que exerce controle ou gerência.

Obs. Ao que se constata, o tema da presente questão já foi enfrentada pelo STF – HC 89364, interpretado a contrario sensu. Informativo 485.

Questão nº 4

Crime praticado por Francisco: corrupção passiva qualificada – art. 317, § 1º, CP.

Competência: Justiça Comum Estadual.

OBS1: Como o enunciado da questão determina a tipificação à luz do Código Penal, perde relevância qualquer discussão acerca de eventual capitulação à luz da Lei 11.343/2006.

OBS2: considerando o rigor exigido pelo CESPE, é possível que o examinador entenda que Francisco também praticou o crime descrito no art. 349, CP (favorecimento real), uma vez que a última frase da pergunta foi a seguinte: a fim de lhes permitir a ocultação das drogas.

Questão nº 5

a) Agiu incorretamente o magistrado, uma vez que as agravantes apontadas na questão (61, II, “e” e “f”) já integram a qualificadora prevista no § 9º, do art. 129, CP.

b) não é possível o sursis processual, nos termos do art. 41, da Lei nº 11.340/2006.