Um pouco de direito administrativo

Texto gentilmente enviado por Flávio Aurélio Nogueira Júnior, Advogado especialista em direito eleitoral e militante nos Tribunais Superiores. E-mail: fanjunio@gmail.com

Aproxima-se a prova objetiva da OAB, provavelmente muitos dos candidatos estão nervosos, outros, não vamos nos enganar, só agora começaram a estudar para a prova. Assim, como forma de relembrar para aqueles que já estão estudando arduamente e como forma de facilitar para aqueles que ainda não viram nada para a prova, iremos colocar, até a prova objetiva, algumas dicas, questões comentadas, resumos e mnemônicos.

Primeiro, vamos ver um pouco de direito administrativo analisando algumas questões, tecendo, logo após, um breve comentário e resumo.

Dentre as matérias de Direito Administrativo, queremos destacar uma: atos administrativos. E por que atos administrativos? Pode perguntar algum candidato ainda alienado à matéria de direito administrativo, que digamos, tão importante quanto as outras, uma vez que não há diferenciação por peso.

Os atos administrativos, praticamente, estão ligados dentro de todo o direito público, referindo-se ao controle, à forma, à prescrição, em síntese, a interdependência com as demais matérias, o processo administrativo, a licitação; até outras disciplinas, o direito tributário e o processo civil. Dessa forma, os atos administrativos devem ser bem entendidos dentro do direito administrativo. Ressalta-se o tamanho da importância da matéria, que praticamente, em quase todas as ultimas provas, caiu uma ou duas questões. Então vejamos alguns problemas:

(OAB/ 2007_1) CESPE QUESTÃO 76

Acerca dos atos administrativos, assinale a opção correta.

A A demolição de uma casa pela administração é considerada ato administrativo discricionário, segundo doutrina dominante.

B Um parecer opinativo acerca de determinado assunto emitido pela consultoria jurídica de órgão da administração pública não é considerado, por parte da melhor doutrina, ato administrativo, mas sim ato da administração.

C O lançamento tributário de determinado tributo pela administração tributária é ato administrativo vinculado, mas não é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, já que o fiscal deve demonstrar, na ação executiva fiscal, a veracidade e a legitimidade de seu ato, sob pena de nulidade.

D Considere que um servidor público municipal, ocupante do cargo efetivo de motorista, tenha colidido a viatura oficial em um poste, e que, responsabilizado pelo acidente, tenha sido comunicado dos danos causados e do valor a ser pago. Nessa situação, diante da força auto-executória dos atos administrativos, o município não precisa ingressar com ação de reparação de danos.

QUAL A RESPOSTA CORRETA? Antes de dizermos qual é a resposta correta, posso afirmar que muitos ainda estão com dúvida, faltando poucos dias para a prova, não se desespere, é assim mesmo, nunca você irá sabendo tudo, ainda, eles aproveitam do maior defeito do candidato, não está acostumado a junção da interdisciplinaridade.

As assertivas acima transcritas referem-se a atos, mas adentram em outras matérias e disciplinas, falam sobre serviços públicos, direito tributário e etc. podendo fazer uma confusão no candidato. Não vamos deixar que isso aconteça, vamos primeiramente responder cada assertiva.

Letra A – Errada – Observe que não existe mais a máxima de que o interesse público é supremo frente ao particular, deve primeiramente haver sempre o devido processo legal, há processos administrativos, todos eles regidos por leis específicas, há um processo específico para desapropriação e um processo administrativo geral para reger os demais atos da administração, em grande parte dos atos em que o particular é tolhido do seu direito, há o direito, deste, a ampla defesa, contraditório e outros direitos fundamentais que devem ser respeitados. Assim, para haver a demolição de uma habitação, não pode simplesmente a administração ir lá e demoli-la, deve haver o respeito a uma enxurrada de normas, Litação, a pertinência temática e os pressupostos lógicos devem ser sopesados quanto ao direito de propriedade, deve haver a indenização, em suma, vários requisitos devem ser respeitados, assim é vinculado o ato de demolição a todos esses pressupostos anteriores, e principalmente a lei que garante os direitos fundamentais. Observe o que diz a Jurisprudência sobre o sopesamento entre a supremacia do interesse público e os direitos e garantias individuais.

Voto do Relator no MS 8946 em pequeno trecho descreve a forma que o poder de polícia vem perdendo o caráter puramente discricionário:

“Quanto ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, penso que o emérito e venerável Professor Celso Antônio Bandeira de Mello deve rever sua pregação. Todos sabemos que esse é um princípio fundamental do totalitarismo, que inspirou tanto Hitler e Mussolini quanto Stalin. Os extremos se encontram. A teor de semelhante cânone se o interesse público decidir confiscar-me a casa, o Judiciário não terá a ver com isso, porque tudo é discricionário. A administração outorgou o habite-se para minha casa, mas pode revogar o ato após 25 anos, apenas porque o interesse público.

Quanto a assertiva B – Alguns desavisados poderiam se confundir, sobre o que é ato administrativo e o que é ato da administração. A diferença envolve todo um histórico sobre o que seja o próprio direito administrativo. Para muitos doutrinadores, o ato administrativo é somente aquele que possui intrinsecamente o poder de império do Estado, os atos de gestão não seriam atos administrativos. Não se pode confundir atos da administração com atos administrativos. Aquele mais geral que este. Alguns doutrinadores consideram que para ser ato administrativo deve o ato está completado com a supremacia do Estado, então, parecer técnico não possui essa supremacia, não vincula, tem mero caráter opinativo, assim é mero ato da administração.

LETRA C – ERRADA – Todo ato administrativo está constituído de atributos, que são eles: auto executoriedade – a administração pública, realiza a atividade administrativa de forma direta e imediata, utilizado-se de seus meios e recursos sem necessidade de autorização do judiciário do consentimento do particular. Ex: interdição de atividade, detenção de pessoas, demolição de obra irregular, apreensão de mercadorias. Obs; nem toda atividade é auto-executória – Exceções: cobrança de multa, desapropriação, realização de atividade administrativa no interior das residências. A auto-executoriedade está presente em certos atos quando a lei autoriza expressamente – os atos policiais são auto executórios e, também, em atos em que a urgência assim exige. Os atos de gestão e de mero expediente também são auto executórios, mas não são imperativos. Hoje, a doutrina moderna, diferencia auto-executoriedade em dois atributos: a exigibilidade – é quando pode o Estado exigir o cumprimento de forma indireta, por exemplo, multa; o segundo atributo é a executóriedade, que é a capacidade que a Administração tem de interferir de maneira direta no administrado, obrigando o administrado ao cumprimento, pois toma o lugar deste, sem necessidade de ir a justiça. Imperatividade – é a criação de uma relação jurídica sem a anuência do administrado, a Administração usa da sua força, do seu poder imperativo, devendo o administrado cumprir. Presunção de legitimidade – atributo do ato que lhe garante a imediata produção de efeitos, ainda que, eivado de vícios ou de defeitos que as conduza a invalidade. 4 tipicidade – conforme Maria Silvia di Pietro – é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Duas outras conseqüências podem ser apontadas- representa uma garantia para o administrado – e afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discirionário. Observe que todo ato administrativo contém esses atributos, há exceções quanto aos atos de gestão, que para alguns doutrinadores, não são considerados atos administrativos, visto que são atos eivados de imperatividade e por isso não fazem parte dos atos administrativos propriamente ditos. Entretanto, todo ato administrativo tem a presunção de legitimidade, este atributo não foi considerado na assertiva “C” que assim diz: “mas não é dotado de presunção de legitimidade e veracidade”, ora todo ato tem presunção de legitimidade, mesmo que seja eivado de vício, somente após a anulação ou revogação é que cessa os seus efeitos.

LETRA – D - A assertiva está errada, apesar de todos os atos administrativos serem possuidores de atributos, há que observar que há casos que a própria lei assevera a inexistência de um atributo. No presente caso, a Constituição assim dispõe em seu art. 37: “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Gostaríamos que vocês candidatos pudessem fazer as seguintes questões, que será respondida no máximo em três dias nesse blog, também iremos trazer um resumo de revogação e extinção do ato administrativo.

(OAB/ 2008_2 CESPE) QUESTAO 48

Assinale a opção incorreta no que se refere à revogação de atos administrativos.

A Os atos que geram direitos adquiridos não podem ser revogados.

B Os atos discricionários são, via de regra, suscetíveis de revogação.

C Os atos que exauriram seus efeitos podem ser revogados, desde que motivadamente.

D Ao Poder Judiciário é vedado revogar atos administrativos emanados do Poder Executivo.

(OAB/ 2008_2 CESPE) QUESTÃO 53

No que se refere à norma estabelecida na Lei n.o 9.784/1999, que versa sobre o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, assinale a opção incorreta.

A As matérias de competência exclusiva de órgão ou autoridade só podem ser objeto de delegação se houver expressa autorização da autoridade delegante.

B O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

C Os atos administrativos que importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação devem ser obrigatoriamente motivados.

D O servidor ou autoridade que esteja litigando, na esfera judicial, com o interessado em um processo administrativo que envolva as mesmas partes está impedido de atuar nesse processo.