Recursos para a 1ª fase do 3º exame de ordem de 2008

Segue uma compilação dos recursos já feitos. Lembrem-se de parafraseá-los, pois o Cespe não aceita recursos idênticos. Caso alguma questão seja anulada, todos aproveitaram sua anulação (se erraram a questão, é claro!). O prazo termina na terça-feira, 03/02/2009.

Se alguém encontrar mais algum recurso pode enviar para o meu e-mail ( mauriciogieseler@gmail.com ) que eu o publicarei aqui nessa postagem.

Manterei este post no topo do Blog até a terça-feira.

Os recursos aqui relacionados são para as questões 1, 10, 11, 16, 42, 52, 53, 72, 78 e 95.

Recursos para as questões 11, 42, 78 e 95, elaborados pelos professores do Curso Intelecto Jurídico, de Londrina. Não dá para copiar e colar, logo, segue o link - http://www.intelectojuridico.com.br/pdf_materiais/raz_gabarito.pdf

Recurso para a questão 1 elaborado pelo Blog Exame de Ordem – blogexamedeordem.blogspot.com :

Inexiste alternativa correta na questão 1 da prova. Vejamos seu enunciado:

Questão 1 - No tocante à sociedade de advogados, assinale a opção correta.

A - Os advogados associados não respondem pelos danos causados diretamente ao cliente, sendo essa responsabilidade exclusiva dos sócios do escritório.

Essa é falsa. Vejamos o Art. 40 do Regulamento Geral:

Art. 40. Os advogados sócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.

B – Ainda que condenado judicialmente por dano causado ao cliente, o advogado não deverá sofrer qualquer sanção disciplinar no âmbito da OAB.

Falsa. Art. 41, parágrafo único, da Lei 8.906/94:

Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento.

Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

C – A sociedade de advogados pode associar-se com advogados apenas para participação nos resultados, sem vínculo de emprego.

Essa alternativa também está errada, por conta do termo “apenas”. Ou seja, de acordo com a lógica da assertiva "C", uma sociedade de advogados só pode associar-se com advogados para a participação nos resultados, excluídos quaisquer outras possibilidades de associação, inclusive a referente ao vínculo de emprego. O termo “apenas” invalida a questão. Vejamos a redação do Art. 39 do Regulamento Geral:

Art. 39. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados.

Parágrafo único. Os contratos referidos neste artigo são averbados no registro da sociedade de advogados.

A redação do art. 39 não tem nenhum "apenas", sendo que eventual associação, na redação da lei, deve ser entendida, apenas (sem trocadilho), como uma mera faculdade.

A letra C está errada.

D – Com o falecimento do sócio que dava nome à sociedade de advogados, o conselho seccional deverá notificar de imediato os demais sócios para a alteração do ato constitutivo, independentemente de previsão de permanência do nome do sócio falecido.

Também falsa. Art. 38 do Regulamento Geral:

Art. 38. O nome completo ou abreviado de, no mínimo, um advogado responsável pela sociedade consta obrigatoriamente da razão social, podendo permanecer o nome de sócio falecido se, no ato constitutivo ou na alteração contratual em vigor, essa possibilidade tiver sido prevista.

Não há nenhuma alternativa correta nesse enunciado, devendo a questão 1 ser anulada.

Recursos elaborados pelos professores do Curso Retorno Jurídico, de Porto Alegre - http://www.retornojuridico.com.br/ - :

Questão nº 10, Professora Sabrina Zasso:

De acordo com o Estatuto da OAB, o documento de identidade profissional, na forma presvista no Regulamento Geral, é de uso

Resposta correta: "obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais."

Comentário: O art. 13 do EAOAB diz que "O documento de identidade profissional,na forma prevista no Regulamento Geral, é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais".

A questão traz em seu enunciado o EAOAB e o Regulamento Geral como base legal, então importante para reflexão analisarmos de forma especial o art. 35 do RG, que traz o prazo de validade da carteira de estagiário (três anos). É aqui que penso - de forma a provocar recurso - insuficiência de informação na assertiva! Se não "forçarmos" a interpretação a questão está CORRETA!

Já quanto a validade da carteira de advogado temos este entendimento do Conselho Federal da OAB que foge o enunciado da questão (limita no EAOAB e no RG).

Proposição 05/2003/COP. Origem: Diretoria do Conselho Federal. Assunto: Cartão de Identidade Profissional do Advogado. Renovação. Prazo de validade. Inciso I do art. 4º da Resolução nº 07/2002-CF/OAB, de 28.01.2002. Prazo previsto no § 1º do art. 155 do Regulamento Geral.Relator: Conselheiro Federal Ophir Cavalcante Junior (PA). Ementa COP/01/2008: "Cartão de identidade profissional. Data para substituição. 31.01.2009. Alteração do § 1º do art. 155 do Regulamento Geral." Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos da proposição em referência, decidem os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 9 de junho de 2008. Cezar Britto, Presidente. Ophir Cavalcante Junior, Relator. (DJ, 16.06.2008, p. 724)

PROPOSIÇÃO 0005/2003/COP. ORIGEM: Conselheiro Federal Reginald Delmar Hintz Felker (RS). ASSUNTO: Cartão de Identidade Profissional do Advogado - Renovação - Prazo de validade. Inciso I do art. 4º da Resolução nº 07/2002-CF/OAB, de 28.01.2002. RELATOR: Conselheiro Federal Raimundo Cezar Britto Aragão (SE). Ementa COP/36/2006: ?Cartão de identidade profissional. Novos modelos. Substituição. Validade por tempo indeterminado. Alteração do Regulamento Geral.? Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos da proposição em referência, decidem os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 12 de setembro de 2006. Roberto Antonio Busato, Presidente. Raimundo Cezar Britto Aragão, Relator. (DJ 19.09.2006, p. 804, S 1)

• Questão nº 52, Professor Gustavo Souza.

QUESTÃO 52

No que diz respeito à improbidade administrativa, julgue os itens a seguir.

I - De acordo com a lei, a ação de improbidade não pode ser cumulada com pedido de danos morais.

II - O juiz deve, antes de determinar a citação da ação de improbidade, proceder à notificação prévia do acusado.

III - O prazo prescricional de ato de improbidade de governador começa a fluir da data em que tenha sido praticado o ato.

IV - A Lei de Improbidade Administrativa não prevê a gradação das penas que prescreve, não sendo admitida, em consequência, a aplicação da proporcionalidade da pena.

V - Na avaliação da improbidade por dano ao erário, o juiz deve analisar o elemento subjetivo da conduta do agente.

Estão certos apenas os itens

A) I e III.

B) I e V.

C) II e IV.

D) II e V.

Resposta segundo o gabarito oficial CESPE/UNB: Alternativa D

Razões recursais:

A insurgência quanto ao gabarito apresentado pela banca examinadora cinge-se ao enunciado do item I: “De acordo com a lei, a ação de improbidade não pode ser cumulada com pedido de danos morais”. Primeiramente, a banca não especificou à qual lei faz referência, intuindo-se que seja a Lei de Improbidade Administrativa - Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992 – que em sede da melhor doutrina é considerada uma ação civil de natureza constitucional[1]. Quando a lei se reporta à sua propositura, em nenhum momento faz referência à possibilidade de cumulação de danos morais ao pedido principal (em regra reparação de dano ou decretação da perda dos bens havidos ilicitamente). Sobre o pedido, a manifestação de doutrina especializada:

O pedido consistirá no pleito de que, por sentença, sejam aplicadas ao agente público, aos que lhe prestaram auxílio e aos beneficiários as sanções correspondentes ao ato de improbidade administrativa, cuja ocorrência representa a causa de pedir. A ação por improbidade administrativa não necessita, todavia, revestir unicamente cunho condenatório, podendo também comportar pedido de desconstituição do ato administrativo viciado.

[...]

Sem embargo, todavia, parece possível formular pedido genérico em ações pela prática de atos de improbidade administrativa, requerendo, por exemplo, que o magistrado aplique ao requerido ou requeridos as sanções correspondentes ao ato descrito na inicial, sem especificar quais dentre elas entende cabíveis no caso concreto e em que gradação acredita devam ser aplicadas.[2]

O único momento em que a lei, em sua literalidade, faz referência à possibilidade de indenização por dano moral, é o concernente à sua disposição penal. Para melhor entendimento, verifica-se o Art 19 e seu parágrafo único, in verbis:

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.(grifei)

Note-se que a situação idealizada pelo legislador, em nada afirma que a ação de improbidade possa ser cumulada com pedido de danos morais. Segundo a lei, aquele que denuncia por infringência à lei de improbidade, agente público ou terceiro beneficiário, sabendo que estes eram inocentes, além da sanção penal a que lei comina, está sujeito à indenização por danos morais,mas em ação própria para tanto.

Ademais, a lei em nenhum momento diz que tal pedido de indenização possa ser realizado na própria ação de improbidade, cumulativamente ao pedido principal. Portanto, como a lei não é autorizativa sobre tal possibilidade e no item não foi solicitada qualquer posição jurisprudencial ou doutrinária, apenas referindo que “De acordo com a lei, a ação de improbidade não pode ser cumulada com pedido de danos morais”, tal afirmativa encontra-se correta, juntamente com os itens II e V, restando errados os itens III e IV, fazendo com que não haja alternativa correspondente para resposta da questão.

Perante a banca examinadora, ante os fatos acima narrados pede-se:

1. O reconhecimento da veracidade do item I da questão nº 52;

2. A anulação da referida questão; e

3. Que a questão, após anulada, seja computada como certa para todos os examinandos do Exame de Ordem 2008.3.

________________________________________

[1] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 193.

[2] DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. 1.ed. São Paulo: Dialética, 2007, p. 293 e 294.

• Questão 53, Professora Susanna Schwantes.

Entendemos que também a alternativa D da prova GAMA está correta, pois é de iniciativa do Presidente da República o projeto de lei que regulamenta a remuneração dos empregados da empresas públicas e das sociedades de economia mista, conforme estabelecido no artigo 61, parágrafo primeiro, inciso II, alínea “a”.

Porém como está estabelecido no artigo 37, inciso X e XI, afirmando que a remuneração dos empregados públicos só poderá ser fixada ou alterada por lei específica, remetendo a forma e cálculo ao artigo 39, parágrafo quarto, onde resta explícito que é vedado qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, assim, mesmo existindo a iniciativa do Poder Executivo em fixar a remuneração dos empregados, esta remuneração sofre os limites impostos pela Carta Magna, vedando um determinado percentual de aumento, a título de férias.

Ademais conforme dispõe o art 142 da CLT, os funcionários das empresa públicas e de economia mista são regidos pela CLT não sendo os mesmos estatutários, sendo que a redução deve ser feito por Acordo coletivo ou Convenção conforme dispõe o art 7º inciso VII da CF/88. Logo promulgar uma Lei específica para atingir esses funcionários é inconstitucional, devido a outras categorias de mesma atividade não serem atingidas (principio da isonomia). O art 173 parágrafo 1º inciso II da CF/88 informa também as sujeições das mesmas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive trabalhistas.

• Questão nº 72, Professor Rafael Foresti:

Ao término de relação empregatícia, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, o ônus da prova é do

A empregador, pois vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, que constitui presunção favorável ao empregado.

B empregador, pois cabe a este demonstrar, em qualquer caso, a prova dos fatos alegados por qualquer das partes, por vigorar, no processo do trabalho, o princípio do in dubio pro misero.

C empregado, pois trata-se de prova da relação de emprego.

D empregado, por caber ao autor a demonstração dos fatos por ele alegados.

Esta questão foi criada com base na súmula 212 do TST, porém a redação da questão é passível de recurso. Isto porque a pergunta não deixa claro que está sendo questionado o ônus da prova do término da relação empregatícia: "Ao término de relação empregatícia, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, o ônus da prova é do..". Ou seja, o ônus da prova do que? Não explicita, fala "ao termino" e não "do término". O candidato teria que presumir que a pergunta era referente ao ônus da prova do término da relação empregatícia e, desta forma, estaria correta a alternativa "a" com base na Súmula 212 do TST. Do contrário, não.

• Questão 95, Professora Letícia Neves e Professor Joerberth, -

Não se computará, na pena privativa de liberdade imposta ao condenado, o tempo de

A prisão provisória no estrangeiro.

B internação em hospital ou manicômio.

C prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro.

D prisão temporária no Brasil.(alternativa indicada como correta pelo gabarito)

DO RECURSO

A questão supramencionada merece ser anulada, uma vez que não apresenta nenhuma alternativa correta. Trata-se de um questionamento sobre o instituto da detração penal, previsto no artigo 42 do CP, o qual prevê que:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Desta forma, como consta no artigo que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado na pena privativa de liberdade, por ser a prisão temporária (lei n. 7960/89) uma espécie do gênero prisão provisória, esta também deverá ser computada na pena imposta, logo nenhuma alternativa está correta.

Assim, artigo 42 do Código Penal Brasileiro prevê seja computado da pena privativa de liberdade final aplicada ao apenado o tempo de prisão provisória, tenha ocorrido no Brasil ou estrangeiro, incluindo-se o tempo de internação em hospital em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Portanto, tem-se que prisão provisória é toda e qualquer prisão de natureza cautelar, ou seja, flagrante, temporária, preventiva. È o ensinamento do Prof. Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra Tratado de Direito Penal, volume 1, 13ª edição, Editora Saraiva, p. 470, que assim dispõe :

“... No Direito vigente temos as seguintes hipóteses deprisão provisória : prisão em flagrante delito, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente da sentença condenatória recorrível. A prisão, em qualquer dessas hipóteses, deve ser descontada da pena aplicada.”

É sabido que a obra citada é anterior à vigência das recentes alterações do Código de Processo Penal, contudo, em nada modifica a questão em comento.

Recursos para as questões 16, 20, 54 e 95 elaborado pela Fortium, de Brasília -

http://www.fortium.com.br

Questão 16

Gabarito preliminar - D

Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 16.

Questão – Acerca do Poder Executivo, assinale a opção correta.

a) O presidente da República só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável. Falso, parágrafo § 3º do art. 86 da CF/88.

b) Nos crime de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso das suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. Falso, inciso

II do § 1º do art. 86 da CF/88.

c) O presidente é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. Falso, caput do art. 86.

d) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. Questão controvertida.

Com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida.

O inciso VII do art. 85 prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais.

Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Elival da Silva Ramos)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

Questão 20

Gabarito Preliminar – B

Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 20.

Questão – Assinale a opção correta no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Item B. A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crime societário, além de implicar a inobservância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

A questão merece reforma considerando que a jurisprudência do STF não é pacífica quanto ao assunto. Para justificar, transcrevemos íntegra do entendimento do STF sobre o assunto, in verbis:

INFORMATIVO Nº 516

TÍTULO

Trancamento de Ação Penal e Inépcia da Inicial – 3

ARTIGO

Em seguida, rejeitou-se afirmação do Tribunal de origem de que o parquet estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou-se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu-se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu-se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou-se que, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou-se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora. Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

QUESTÃO 54 – GABARITO PRELIMINAR A

Se o gabarito for o item A, a questão enfrenta a problemática da atual jurisprudência do STF, que diferencia a responsabilidade civil das concessionárias, tendo em vista a vítima que sofreu os danos.

Segundo entendimento definitivo do STF, a responsabilidade objetiva do concessionário só abrange os prejuízos sofridos por vítima usuários da prestação do serviço; não abrange terceiros não usuários, em relação aos quais a responsabilidade seria subjetiva.

Questão 95 GABARITO PRELIMINAR: D

Não tem resposta.

É possível que o gabarito aponte a letra D baseado no artigo 672 do CPP

Art. 672. Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo:

I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro;

II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro;

III - de internação em hospital ou manicômio.

ENTRETANTO o CPP é de 1941, bem antes da previsão de prisão temporária, que é de 1989.

Observe estes artigos do Código Penal e a doutrina correlata.

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Detração

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

De prisão provisória, também chamada de prisão processual, sem-pena ou cautelar, podemos retirar o seguinte significado, conforme ensina Fernando CAPEZ :

"Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente da pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária".

Nesta mesma linha de raciocínio, Luiz Regis PRADO (14), interpreta a expressão "prisão provisória" de modo extensivo, abrangendo todas as modalidades de privação de liberdade antes da sentença transitada em julgado que podem ou não ter caráter cautelar:

"É preciso esclarecer, por oportuno, que a prisão provisória mencionada pela lei é prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecorrível. Esse termo – "prisão provisória" – deve ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de restrição da liberdade. Engloba, pois, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e também a prisão decorrente de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível".