Gabarito da peça prática de penal

Demorou mas saiu. O Dr. Ricardo Vasconcellos (foto) respondeu a peça prática de direito penal:

Odilon Coutinho, brasileiro, com 71 anos de idade, residente e domiciliado em Rio Preto da Eva –AM, foi denunciado pelo Ministério Público, nos seguintes termos:

“No dia 17 de setembro de 2007, por volta das 19 h 30 min, na cidade e comarca de Manaus – AM, o denunciado, Odilon Coutinho, juntamente com outro não identificado, imbuídos do propósito de assenhoreamento definitivo, quebraram a janela do prédio onde funciona agência dos Correios e de lá subtraíram quatro computadores da marca Lunation, no valor de R$ 5.980,00; 120 caixas de encomenda do tipo 3, no valor de R$ 540,00; e 200 caixas de encomenda do tipo 4, no valor de R$ 1.240,00 (cf. auto de avaliação indireta às fls.). Assim agindo, incorreu o denunciado na prática do art. 155, §§ 1.º e 4.º, incs. I e IV, do Código Penal (CP), combinado com os arts. 29 e 69, todos do CP, motivo pelo qual é oferecida a presente denúncia, requerendo-se o processamento até final julgamento.”

O magistrado recebeu a exordial em 1.º de outubro de 2007, acolhendo a imputação em seus termos. Após o interrogatório e a confissão de Odilon Coutinho, ocorridos em 7 de dezembro de 2007, na presença de advogado ad hoc, embora já houvesse advogado constituído não intimado para o ato, a instrução seguiu, fase em que o magistrado, alegando que o fato já estava suficientemente esclarecido, não permitiu a oitiva de uma testemunha arrolada, tempestivamente, pela defesa.

O policial Jediel Soares, responsável pelo monitoramento das conversas telefônicas de Odilon, foi inquirido em juízo, tendo esclarecido que, inicialmente, a escuta telefônica fora realizada “por conta”, segundo ele, porque havia diversas denúncias anônimas, na região de Manaus, acerca de um sujeito conhecido como Vovô, que invadia agências dos Correios com o propósito de subtrair caixas e embalagens para usá-las no tráfico de animais silvestres. Jediel e seu colega Nestor, nas diligências por eles efetuadas, suspeitaram da pessoa de Odilon, senhor de “longa barba branca”, e decidiram realizar a escuta telefônica.

Superada a fase de alegações finais, apresentadas pelas partes em fevereiro de 2008, os autos foram conclusos para sentença, em março de 2008, tendo o magistrado, com base em toda a prova colhida, condenado o réu, de acordo com o art. 155, §§ 1.º e 4.º, incs. I e IV, do CP, à pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão (a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão), cumulada com 30 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, cada dia. Fixou, ainda, para Odilon Coutinho, réu primário, o regime fechado de cumprimento de pena.

O Ministério Público não interpôs recurso.

Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) de Odilon Coutinho, e supondo que, intimado(a) da sentença condenatória, você tenha manifestado seu desacordo em relação aos termos da referida decisão e que, em 13 de outubro de 2008, tenha sido intimado(a) a apresentar as razões de seu inconformismo, elabore a peça processual cabível, endereçando-a ao juízo competente, enfrentando todas as matérias pertinentes e datando o documento no último dia do prazo para apresentação.

Competência da Justiça Federal (crime contra o ECT-Correios) – Reparem que o texto da denúncia está entre aspas – isso significa que o Ministério Público denunciou Odilon e um desconhecido – na Cidade e Comarca de Manaus - AM – logo a denúncia se deu no âmbito estadual. Não poderia ser feita desta forma, e sim pelo Ministério Público Federal direcionada ao Juiz Federal. Como não o fez assim, há incompetência do Juiz de primeiro grau para tal – a competência SERIA do JUIZ FEDERAL, como estamos falando de apelação não será direcionada a JUSTIÇA FEDERAL -- a vara federal -- pois ela seria a primeira competente a receber a DENÚNCIA, e logo acima deste juízo, o TRF, porém todo processo se deu na JUSTIÇA ESTADUAL. Com isso só poderá analisar o recurso oposto à decisão do Juiz de 1º grau o Tribunal hierarquicamente a ele, ou seja , o TJAM, (para o recurso de apelação).

O artigo 106 da Constituição Federal explica esta dúvida :

São órgãos da Justiça Federal:

I – os Tribunais Regionais

II – Os Juízes Federais.

Porém a súmula 55 do STJ traz em seu teor:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL NÃO É COMPETENTE PARA JULGAR RECURSO DE DECISÃO PROFERIDA POR JUIZ ESTADUAL NÃO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL.

EIS O ACÓRDÃO PRECEDENTE QUE GEROU A SÚMULA:

CC 1965 / RS

CONFLITO DE COMPETENCIA

1991/0006060-7

Relator(a)

Ministro JOSÉ DANTAS (86)

Órgão Julgador

S3 - TERCEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento

03/10/1991

Data da Publicação/Fonte

DJ 16/10/1991 p. 14460

RSTJ vol. 38 p. 424

Ementa

CRIMINAL. COMPETENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

- ANULAÇÃO DE SENTENÇA. INCOMPETENTE O JUIZ ESTADUAL PROLATOR, DA APELAÇÃO CABE CONHECER O TRIBUNAL ESTADUAL REQUERIDO, AINDA QUE SEJA PARA DECLARAR A NULIDADE DA SENTENÇA MACULADA DE INCOMPETENCIA. PRECEDENTES DO S. T. J.

Como no enunciado ficou claro que o advogado já manifestou seu inconformismo e logo após foi intimado para apresentar as razões de apelação, cabe o artigo 600 do CPP, em oito dias após a intimação (pois já interpôs o Termo), neste caso o dia final cai no dia 21 de outubro de 2008.

Somente as razões deverão ser interpostas – o CESPE dá outra dica: elabore A PEÇA processual cabível (NO SINGULAR).

Quem interpôs petição de juntada, ou Termo, não sei se será punido com a perda de pontos; o que importa é interpor no prazo correto de oito dias e a peça a ser entitulada como: RAZÕES DE APELAÇÃO.

Dirigida ao

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

DD. DESEMBARGADOR RELATOR DO PROCESSO

COLENDA TURMA

Fundamento artigo 600 do CPP – RAZÕES DE APELAÇÃO.

Preliminares de nulidade – artigo 571, VII do CPP.

1 - Preliminar de nulidade da justiça estadual – competente a justiça FEDERAL – nulidade desde o início do processo e de suas investigações que deveriam ter sido conduzidas pela Polícia Federal e com ordem judicial para tal ato, (enunciado só diz policiais), mas o MP denunciou no âmbito estadual, logo se deduz que os policiais não eram federais e que o MP era estadual – poderia até argüir-se ilegitimidade da parte pelo artigo 564, II do CPP, porém, os dados não são precisos para tal argüição de nulidade.

Fundamentos – artigo 5º, inciso LIII da Constituição Federal , e artigo 564,I do CPP.

2 - Inépcia da denúncia, além de dirigida a autoridade incompetente, foi elaborada sem precisão e contra cidadãos supostamente existentes. O Código de Processo Penal é claro neste aspecto em seu artigo 41, a denúncia tem que descrever minuciosamente o fato criminoso e seus supostos autores, que não foi o caso de que se cuida – nulidade da denúncia pelo artigo 41 do CPP. Artigo 564, III, “a” do CPP.

3 - Nulidade absoluta do interrogatório realizado sem a presença de defensor constituído- não intimado o defensor constituído não poderia mesmo com nomeação de defensor ad hoc, ocorrer o interrogatório. A presença do advogado CONSTITUÍDO, não pode ser suprida apenas com a nomeação de defensor ad hoc, até porque era dever do Tribunal ter intimado mesmo que por publicação dirigida ao advogado – violação direta às garantias constitucionais do cidadão, a sua ampla defesa, contraditório, devido processo legal e cerceamento de defesa, - artigo 5º LV, LX, LIV, XLI. E do CPP – artigos - 564, III,”c” e “e”, 564, III, “o”, 564, IV todos do CPP.

4 - Fundamentação jurisprudencial do caso – o STJ já entendeu que caso o réu tenha defensor constituído, não intimado, a nomeação de defensor ad hoc para suprir a nulidade como rege o artigo 569 do CPP, não é relativa, e sim absoluta por presunção de prejuízo, logo tendo advogado constituído, não poderá o Juiz (ainda mais o incompetente), supri-la com nomeação de defensor dativo, salvo falta injustificada do defensor devidamente intimado do ato. HC 39.430/DF Rel. Min. LAURITA VAZ. DJ de 28.11.2005 – HC 44.717MS Rel. Min. LAURITA VAZ. DJ de 10.10.2005.

5 - Nulidade por indeferimento sem justificativa plausível das testemunhas arroladas tempestivamente – violação ao artigo 93,IX da Constituição Federal, artigo 564, III, “o” do CPP, cerceamento de defesa, (artigo 5º, XLI, ampla defesa e contraditório- LV ambos da CF/88).

Interrogatório do policial que participou diretamente das investigações, nulidade por este não poder ser testemunha e sim informante, não pode o policial que participou diretamente das investigações servir de testemunha, pois seu depoimento é contrario ao réu, e está contaminado pela parcialidade dos fatos, neste caso ele poderá ser informante, mas não testemunha. (RJTJRS 130/192) – (RT 630/344).

6 - Provas colhidas sobre o vício da ilicitude – as conversas obitidas por meio de gravação telefônica sem ordem judicial, são nulas e contaminam o processo de nulidade a todas as provas derivadas dela. – (teoria americana The Fruits of the Poisonous Tree). Caso: SilverHorne Lumber Co. X United States – citado pelo eminente Ministro CELSO DE MELLO.(frutos da árvore envenenada). RHC 90.376/RJ – fundamentos – artigo 5º, LVI, LIV (due process of law), e artigo. 1º da Lei 9.296/96 (Lei de interceptação telefônica).

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.

A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

(...)

- PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.

7 - Em março de 2008, tendo o magistrado, com base em toda a prova colhida, condenado o réu, de acordo com o art. 155, §§ 1.º e 4.º, incs. I e IV, do CP, à pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão (a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão), cumulada com 30dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, cada dia. Fixou, ainda, para Odilon Coutinho, réu primário, o regime fechado de cumprimento de pena.

Nulidade da sentença – e na peça nas fundamentações e no pedido final o pedido de reforma da sentença por julgamento extra petita – não houve furto noturno – não houve concurso material – o magistrado infringiu o artigo 93, IX da Constituição Federal ao sentenciar sem provas de furto noturno e nem de concurso material, muito menos participação de terceiro não identificado, foi contra a norma que exige fundamentação das decisões baseada na verdade real dos fatos.

Fora isso deixou de aplicar a circunstância de atenuante obrigatória por ser o réu maior de 70 anos (artigo 65,I do CP) – exige-se que sua pena seja reduzida à metade é direito dele, infringindo a dignidade humana - artigo 5º, incisos III, XLI da Constituição Federal, julgando extra-petita (além do que poderia) e desconsiderou outra atenuante que só será utilizada para fixação da nova pena se não se considerar nulo o interrogatório (confissão do acusado) (artigo 65, III, “d” do CP). (pedido alternativo).

Reforma da sentença pelos fundamentos acima – ( réu primário, mais de setenta anos, residência fixa, deveria se condenado, estar em regime aberto por sua pena mesmo por base mínima ter quer ser reduzida a metade) cai na regra de ser oferecida a ele a suspensão condicional da pena – artigo 77, § 2º do CP).

Do pedido – 1º trancamento da ação penal por inépcia da denúncia, falta de justa causa para ação penal, juízo absolutamente incompetente (artigo 5º, LIII, CF) baseado em provas ilícitas e da ilicitude por derivação (artigo 5º, LVI da CF). Imediata liberdade do paciente. Absolvição pelo ato abusivo e ilegal que o mesmo foi vitima. (violação direta dos princípios da ampla defesa, contraditório (artigo 5º, LV da CF), devido processo legal (artigo 5º, LIV da CF), dignidade humana (artigo 5º, incisos, III, e XLI da CF).

absolvição pela absoluta falta de provas para condenação artigo 386, IV do CPP.

Pedido alternativo - reforma da sentença condenatória- remoção das qualificadoras inexistentes, (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas), reconhecimento de sua pena no mínimo legal e não uso do aumento da pena pelo furto noturno inexistente, réu primário de residência fixa e de bons antecedentes.

Reconhecimento das atenuantes de maior de 70 anos (reduza a metade a sentença) (artigo 65,I do CP) – confissão do fato (artigo 65, IV do CP), direito ao regime aberto e suspensão da pena - artigo 77, § 2º do CP) e devendo ser posto em liberdade imediatamente, se preso estiver.