Comentários sobre a questão 3 da prova subjetiva de Direito Penal do 1º Exame de Ordem de 2008

Texto gentilmente enviado pelo Dr. Ricardo Freire Vasconcellos, Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal, Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da Escola Superior Paulo Martins filiada a União Educacional Superior de São Paulo e Professor Orientador dos Cursos de Pós-graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Gama Filho. Advogado Criminalista com atuação nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal Federal. E-mail: avocatoricardofv@gmail.com

No dia 13/08/2008, o CESPE divulgou nota de esclarecimento a respeito da Questão 3 da prova subjetiva de Direito Penal.

Tal nota informa que a questão de que se cuida tem sua resposta atrelada a Súmula 347 do STJ, e que tal resposta não seria reformada e nem seu espelho seria alterado como gabarito.

Vejamos alguns pormenores do fato que podem auxiliar aos alunos que ensejem ajuizar um Mandado de Segurança contra referida questão.

Em 11/1/2008, Celso foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 213 do Código Penal. Regularmente processado, foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. Somente a defesa recorreu da decisão e, logo após a interposição do recurso, Celso fugiu da prisão.

Considerando essa situação hipotética, redija um texto dissertativo acerca da situação processual de Celso, indicando, com a devida fundamentação legal e com base nos princípios constitucionais:

o recurso interposto pela defesa;

a possibilidade de conhecimento e de julgamento do recurso interposto em face da fuga de Celso.

A principio a questão tem seu entendimento como Recurso de Apelação (artigo 593, inciso I, CPP), e dá a resposta da questão pelos fundamentos constitucionais e menciona no espelho de resposta a súmula 347, publicada em 29/04/2008, (data posterior ao edital).

Isso porque o CESPE no espelho de gabarito, explicitamente coloca como resposta a súmula 347 do STJ, e não apenas faz menção a esta como alega em sua nota de esclarecimento. Neste caso pode se anular a questão pela cobrança de “Lei” posterior ao edital, ou promover a pontuação integral daqueles que corretamente fundamentaram a questão e não mencionaram a súmula 347.

Portanto entenda Lei em sentido amplo, súmula é fonte derivada de norma, e de jurisprudência reiterada, que é entendida como fonte secundária de Direito, ou seja, é fonte de Lei.

O sentido restritivo de Lei, não entende jurisprudência como fonte originária, mas a doutrina majoritária entende-se pela Lei em sentido amplo.

Independente dos aspectos técnicos e doutrinários o raciocínio jurídico para responder a questão não está atrelado à edição da súmula, até porque a jurisprudência que fundamenta a resposta da questão, tendo súmula editada ou não, continua com o mesmo entendimento de anos anteriores, (desde 2003 é o entendimento do STJ) -- não é requisito de admissibilidade recursal a prisão do apelante.

A resposta do examinando deveria ser:

a) Recurso de Apelação, inscrito no artigo 593, inciso I, do CPP.

b) A prisão não pode ser interpretada como requisito para admissibilidade do recurso de apelação, pois o acusado em fuga, não está desertando de sua defesa, e sim resguardando-se constitucionalmente de uma possível prisão ilegal.

A fuga é uma forma de proteger-se, neste caso, o acusado deve ser considerado presumidamente inocente anteriormente a sentença penal condenatória transitada em julgado. (princípio da presunção da inocência) – inscrito no artigo 5º , inciso LVII da Constituição Federal.

A decretação de deserta a apelação do acusado em fuga, vai de encontro ao due process of law (princípio do devido processo legal), ampla defesa e do contraditório, todos estes presentes no artigo 5º , inciso LIV, e LV da Carta Magna, respectivamente.

A sumula 347 do STJ apenas repete o pacífico entendimento dos 3 princípios constitucionais acima citados reforçando o que dizem o artigo 5º, inciso XXIV, alínea “a” e o artigo 5º inciso XXXV, ambos da Constituição Federal, que tem como teor :

Art 5º , XXXIV

são a todos assegurados, independente de pagamento de taxas:

o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. (...)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Neste caso não há o que argumentar contra a fundamentação da resposta, que independe da edição da súmula. Há sim que se questionar quanto aos critérios de avaliação à possibilidade de diminuição dos pontos se a súmula não foi citada como resposta e tentar anular a questão por um requisito formal de que Lei posterior ao edital não pode ser cobrada em prova,

Para isso, o remédio processual é o Mandado de Segurança.