Questão 4 da prova trabalhista

domingo, 29 de junho de 2008

Era assim o enunciado da questão:

Mauro, advogado da Empresa Mar Grande LTDA., interpôs agravo de instrumento ontra decisão do desembargador presidente do tribunal regional, que negou seguimento ao recurso de revista. Para formar o translado, Mauro providenciou a cópia das peças consideradas obrigatórias e, no que diz respeito à comprovação de sua representação judicial, juntou cópia da ata de audiência inaugural, na qual consta o registro de que compareceu como advogado da empresa. Entretanto, Mauro não possuía instrumento de procuração escrito outorgado pela empresa.

Considerando-se que a comprovação da representação judicial é peça origatória para o translado de agravo de instrumento, está apto a ser conhecido o agravo de instrumento na situação hipotética apresentada? Justifique a sua resposta.

Vejo agora que a OJ 286 da SDI-1 fala do advogado do agravado, e não do agravante, como está consignado na questão.

Nº 286 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. DJ 11.08.03
A juntada da ata de audiência, em que está consignada a presença do advogado do agravado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito.

Não é o caso da aplicação da OJ 286, foi uma pegadinha do CESPE que derrubou este blogueiro aqui...

Vejamos dois arestos do TST:

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DO ATO. REGULARIZACÃO INCABÍVEL. 1. Não se conhece do recurso de revista, por inexistente juridicamente, quando o advogado subscritor da respectiva peça processual não possui procuração nos autos, tampouco resulta configurada a hipótese de mandato tácito. Inteligência do artigo 37 do CPC e do enunciado da Súmula nº 164. 2. Os pressupostos de admissibilidade devem estar presentes no momento da interposição do apelo, não cabendo concessão de prazo para a regularização, a teor da Orientação Jurisprudencial n.º 149 da Colenda SBDI-I. Agravo conhecido e desprovido.


EMBARGOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO-CONHECIMENTO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA PROCURAÇÃO AGRAVANTES E AGRAVADOS. ARTIGO 897, § 5º, DA CLT. LEI Nº 9.756/98. Infere-se que no momento da interposição da Revista a subscritora do apelo não possuía poderes para representar a Agravante, porque não tinha procuração, tampouco se beneficiava do mandato tácito, nos termos dos artigos 37 do CPC e 5º da Lei nº 8.906/94. Por se tratar de recurso de natureza extraordinária, não se há falar em prazo para regularizar a representação, consoante a atual e iterativa jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item nº 149 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1. Recurso de Embargos não conhecido.

Processo: E-AIRR - 15774/2002-902-02-40.5 Data de Julgamento: 06/09/2004, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 17/09/2004.

Não estou vendo, no momento, se o mandado tácito do agravante supre eventual falta da procuração. Eu poderia argumentar tanto em um sentido como em outro. Vou dar uma pesquisada mais profunda na jurisprudência do TST para ver qual é o raciocínio correto.

Mas, de saída, não se cogita em aplicação analógica de súmula ou jurisprudência de tribunal nenhum. A jurisprudência não é fonte primária de direito. Aliás, é uma teratologia falar em aplicação analógica de jurisprudência (uma homenagem ao Ministro Marco Aurélio do STF).

No entanto, eu estou achando que a resposta é positiva, que cabe o agravo, mas ainda não estou vendo o caminho do fundamento. Continuarei a pesquisa.

27 comentários:

Michele 29 de junho de 2008 22:33  

Obrigada pela atenção Mauricio!
Li muitas vezes essa questão na hora da prova e optei por dizer que o agravo não está apto para ser conhecido e fundamentei no art. 897, § 5 da CLT.
Será que não foi eero de digitação da CESPE???
Não é comum eles fazerem pegadinhas desse padrão, né???
Abraços e Valeu pela ajuda

mario 29 de junho de 2008 22:45  

CARA....ACHO QUE NA CONTESTAÇÃO CABERIA UMA PRELIMINAR DE MÉRITO...O QUE ACHA...ACHO QUE A SUA FICOU FALTANDO ISSO

Maurício Gieseler de Assis 29 de junho de 2008 22:58  

Mario. Nesse caso, a discussão da subsidiariedade confunde-se com o próprio mérito.

Carla Guida,  30 de junho de 2008 00:09  

Ai ai eu também caí na pegadinha da questão 4!
Acho impossivel que seja um erro de formulação ou digitação!

Anônimo,  30 de junho de 2008 03:04  

Tamb�m fiquei em d�vida na quest�o 4 e fundamentei c o artigo 897,5 da CLT e S�mula 383 do TST.
Caberia essa s�mula? uma vez q se trata de fase recursal?

eugenia 30 de junho de 2008 09:10  

mas e quem fundamentou na oj, caro blogueiro?
somos obrigados a saber os arestos do colendo que vc colocou? nos livors nao vi esses.
valeu..

Anônimo,  30 de junho de 2008 10:05  

Caros colegas:
Esta questão versa no sentido de não ser conhecido o A.I por falta de representação judicial do agravante e que não há na situação hipotética a representação judicial tácita. Questão esta que se coaduna com a exegese da Instrução Normativa 16, III do C.TST de de 5/10/2000, que uniformiza a interpretação da Lei 9756/98.

Tarcísio,  30 de junho de 2008 10:13  

eu também coloquei que não estava apto por onta da súmula 383 e da Lei 9756 que deu nova redação ao Art.897 , 5da CLT! se deus quiser vai ser essa!!!

Maurício Gieseler de Assis 30 de junho de 2008 10:57  

A questão é: prevalece o mandato tácito, sob os auspícios da Súmula 164 ou a vedação do art. 895 alinea b parag 5 inciso I c/c item III da IN 16/99 TST?

Uma coisa é certa, não é o caso da OJ 286.

Eu dei uma olhada na jurisprudência do TST, e não vi nenhum aresto com uma hipótese parecida. Mas, pelo o que eu depreendi da pesquisa, aparentemente prevaleceia a idéia de que o mandato tácito, neste caso, seria válido.

Mas também pesa, e muito, o entendimento do art. 895 alinea b parag 5 inciso I c/c item III da IN 16/99 TST.

Realmente eu estou em dúvida

Direito & Sociedade 30 de junho de 2008 11:39  

Na contestação, cabe uma prejudicial de mérito que pode ser denominada de: PREJUDICIAL DE MÉRITO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E/OU SUBSIDIÁRIA. Mas a praxe equivocada também admite ser denominada de preliminar. Quanto ao agravo de instrumento, não tenho dúvidas que é cabível o procedimento de juntar aos autos a copia da ata de audiencia, autenticada ou declarada como tal, pelo advogado.
JOSÉ CAIRO JUNIOR

Maurício Gieseler de Assis 30 de junho de 2008 12:13  

Prezado José Cairo.

Concordo com vc, mas, dado o enunciado da peça prática, eu deduzi que o prejudicial de mérito se confundia com o próprio mérito da questão. E quanto ao agravo, realmente é possível suprir a ausência da procuração com a cópia da ata de audiência.

Carla Barretto 30 de junho de 2008 15:07  

Aproveitando o ensejo do comentário feito por Cairo, aproveito para defender a pertinência da OJ n° 286 do TST na questão 04, baseada no próprio livro dele no capítulo que trata de MANDATO TÁCITO E EXPRESSO (CAPÍTULO sobre PROCURADORES).
Transcrevo aqui um parágrafo do livro do citado professor:
"Quando se trata de agravo de instrumento, onde não há remessa dos autos principais, é necesário juntar a cópia da ata de audiência, para demonstrar a existência do mandato tácito."(Então o professor Cairo coloca ao final desse parágrafo uma nota de rodapé onde transcreve a OJ N° 286).
Antes desse paragrafo, Cairo colacionou a Súm. 164 do TST!
Minha resposta se baseou justamente na Súm. 164 e na OJ 286 do TST.
Qual sua opinião, Maurício?

Maurício Gieseler de Assis 30 de junho de 2008 15:31  

Se vc fundamentou na Súmula 164 e na oj 286, acredito que o cespe lhe dará a pontuação integral.

Carla Barretto 30 de junho de 2008 15:37  

Obrigada pela atenção, Maurício! E parabéns pelo blog.

carla barretto 30 de junho de 2008 15:48  

Só mais uma coisa! se vc puder ajudar.
As demais questões, de acordo com suas respostas, coloquei tudo igual, exceto a questão 03.
Na hora não encontrei a OJ 255 SDI-1 TST, e perdi muuuuito tempo nessa questão, procurando a resposta!
Então, encontrei uma jurisprudência, a qual transcrevo:
"Estatutos da empresa. O art. 12, inciso VI, do Código Civil não exige que a parte junte aos autos o estatuto da empresa acompanhando a procuração para o foro, outorgada a advogado. A exigencia desta formalidade afronta o art. 5°, II, da Carta Magna, por inexistir lei exigindo a prática de tal ato, que não está, também, capitulada no art. 38 do CPC (TST, RR 105.724/94.8, Leonaldo Silva, Ac. SBDI-I 640/97)"
Aí, me baseando nisso, argumentei que não há lei que exija a juntada do estatuto e do contrato, e que possivel exigencia violaria o art. 5°, II, da CF. Citei a jurisprudencia, sem transcrevê-la.
Ocorre que eue estava insegura, e falei demais, pois escrevi mais um pargarafo, abaixo desse ai que falei da jurisprudencia dizendo que pelo principio do ius postulandi adimitido no Direito do Trabalho, o advogado nem precisaria estar presente à audiência, bastando que o preposto comparecesse.
E então Maurício? Como acha que a CESP irá agir em relação a essa resposta?
Aguardo ansiosamente a resposta! e mais uma vez, obrigada!

Maurício Gieseler de Assis 30 de junho de 2008 16:05  

CArla,

Vc respondeu certo, mas de forma incompleta. Não que esteja incompleta de fato, não está, mas acredito que a banca do cespe desejaria que vc citasse a jurisprudência certa do TST.
Sob minha ótica, vc mereceria o ponto inteiro...e, se não ganhá-lo, ao menos argumentos para um recurso vc terá.

carla barretto,  30 de junho de 2008 16:12  

Ah, tá.. obrigada, Maurício!

carla barretto,  30 de junho de 2008 17:10  

Só mais uma coisa, Maurício!
Estou muito apreensiva, pois no problema da peça eu grifei umas duas frases, circulei os nomes dos dois reclamados, e liguei os círculos com uma linha por cima da frase que os separava!
Depois me dei conta de que isso poderia ser considerado como identificação de prova!
Vc sabe me informar alguma coisa?
Veja bem!
Tem a 1° folha(de instruções, em que tem o nome do examinado), né?
Pois é, essa folha o fiscal retira no momento em que termina a prova, pra que esta não seja identificada.
Então, a primeira folha do caderno de respostas passa a ser a do problema da peça, que so tem o problema e um código de barra (pra identificar o dono da prova depois). Foi nessa folha, onde está o problema, que eu risquei e fiz os círculos!
A folha de instruções proibe riscos e rabiscos nas folhas de respostas! e só tem escrito folha de respostas naquelas em branco, destinadas ás respostas e à elaboração da peça.
Na hora que me dei conta disso, chamei o fiscal e perguntei se isso era identificar a prova, ele foi perguntar à supervisora, que disse não saber, por ser um criterio da cespe.
E então?? o que me diz, Maurício??
o prof. André do LFG disse que as provas são corrigidas pelo computador, né? mas o examinador tem acesso á prova física? e mesmo que não tenha, alguém pode considerar isso identificação??

Maurício Gieseler de Assis 30 de junho de 2008 17:13  

Olá Carla,

É uma situação delicada. honestamente, não sei que implicação os rabiscos terão na análise e julgamento da sua prova. Mas, se o Cespe alegar que foi uma forma de identificação, vc ficará com as mãos atadas...infelizmente. Você terá de contar com a boa vontade deles.
De qualquer forma, mantenha o contato, veremos o que será possível fazer caso alguma coisa dê errado, ok?
Abraços!

carla barretto,  30 de junho de 2008 18:23  

Certo, Maurício!
Se acontecer alguma coisa, venho aqui mesmo, pra te pedir ajuda pra fazer um recurso, tá??
À propósito, a professora Michelle Borges, do Curso Prima/LFG, disse o seguinte:
"Você pode riscar o enunciado o quanto desejar.
O examinador só terá acesso a prova, a peça que vc fez. fique tranquila."
estou muito confiante nisso que ela disse, pois faz sentido, já que ele corrige pelo computador. Mas, de qualquer forma, fica registrado aí pra eventuais dúvidas a respeito disso que outras pessoas possam ter!

Anônimo,  1 de julho de 2008 09:04  

ccaro mauricio

estou um pouco preocupado com uma coisa. eu fiz a prova de trabalhista e
no final da contestacao coloquei como orientada pelo curso damasio de
jesus em seus modelos de sao paulo. "assinatura do advogado, nome do
advogado e oab do advogado".
sera que isso pode ser considerado identificacao?
por favor me responda pois sonhei que identificavam minha prova e nao
tenho dormido direito desde ontem.
como nao tenho ido ao curso, gostaria que o senhor respondesse por aqui
para me ajudar.
sera que eu ja penso em recurso?

Nelsinho 1 de julho de 2008 09:43  

Fiz exatamente a mesma coisa!!
No curso Damásio de Jesus, todos os modelos, terminavam como: Assinatura do Advogado, Nome do Advogado e OAB do Advogado!!
Putzzzz, se isso for identifação de prova, já era pra mim tbm =/

Anônimo,  1 de julho de 2008 16:02  

Prezado Mauricio, fundamentei que o agravo não está apto a ser conhecido com base no art.897, 5o, I da CLT e Súmula 115 do STJ que diz ser inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos. O que acha? Tem alguma lógica em minha argumentação ?

Maurício Gieseler de Assis 1 de julho de 2008 16:41  

Você errou. A súmula 115 é de aplicação aos processos do âmbito do STJ, em matéria de direito processual civil. Fora da competência da justiça trabalhista, que, por sinal, tem posicionamento jurisprudêncial própria sobre a mesma matéria, aplicável ao direito processual do trabalho. Vc errou a questão.
Abraços!!

Rodrigo Cunha,  2 de julho de 2008 11:48  

Respondendo à Carla Barreto: o item 3 das instruções da prova indicam que, apenas, as páginas de texto definitivo servirão de base para a correção da prova. No item 10, há taxativamente as hipóteses de identificação da peça, sob pena de nulidade. Tais hipóteses só serão aplicadas na análise das páginas com texto definitivo, conclui a CESPE em suas instruções.

Com base no exposto, não se preocupe. Nem precisa rezar.

Boa sorte!

Alexandre 9 de outubro de 2009 19:27  

Prezado Mauricio,

Estou estudando para o exame 2009.2 e me deparei com essa questão. Não me conformo.

Reconheço e valorizo a sua competência mas não consigo engolir essa do mandato tácito em favor do agravante, quando a OJ 216 é explícita em conceder tal benefício exclusivamente ao agravado.

Acho que o CESPE errou no espelho dessa questão e a sumula 164 foi uma "saída honrosa".

A OJ 216, por mais específica, deveria prevalecer sobre a súmula, mais geral.

Acredito que essa questão tenha sido objeto de recurso. Você sabe se os recursos foram acolhidos?

Obrigado, um abraço. Parabéns pelo excelente trabalho em prol dos candidatos. Penso que você deveria se candidatar à OAB Nacional.

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