Recurso para a questão 1

O Prof. Morgado elaborou um ótimo recurso para a questão um. Segue a fundamentação:

O presente recurso visa demonstrar que dentre as alternativas apresentadas na questão 01 do Exame 2.2009 não encontra-se nenhuma que pode ser considerada correta.

O enunciado da referida questão é o seguinte:

Com relação a infrações cometidas por advogados e às sanções disciplinares a eles aplicadas, assinale a opção correta.

São as seguintes alternativas apresentadas:

A O Tribunal de Ética e Disciplina não pode instaurar, de ofício, processo sobre ato considerado passível de configurar, em tese, infração a princípio ou a norma de ética profissional.

B É possível a instauração, perante o Tribunal de Ética e Disciplina, de processo disciplinar, mediante representação apócrifa, contra advogado.

C Não constitui infração disciplinar a recusa, sem justo motivo, do advogado a prestar assistência jurídica, quando nomeado por decisão judicial diante da impossibilidade da defensoria pública, visto que ninguém pode ser compelido a trabalhar sem remuneração.

D São consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.

O gabarito preliminar assinala como correta a alternativa, in casu, constante na letra D do caderno que se utiliza para demonstrar a necessidade de anulação da questão. Assim, a opção correta seria a que dispõe que são consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.

Nada mais equivocado.

Isso porque, muito embora encontremos no rol exemplificativo do parágrafo único do art.34 a PRATICA REITERADA DE JOGO DE AZAR NÃO AUTORIZADA POR LEI e a EMBRIAGUEZ E TOXICOMANIA HABITUAIS, não há referência a nenhuma justificativa que elida a caracterização da conduta reprovável, sendo incorreto afirmar que motivo justo desautoriza a aplicação da pena pelo órgão competente.

Sobre as condutas incompatíveis há ainda que esclarecer que tanto a prática reiterada de jogo de azar como a embriaguez e/ou toxicomania habitual, independente do motivo, seja ele justo ou não, caracteriza conduta punível.

Sobre o tema, discorre PAULO LÔBO (in Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. Ed. Saraiva, 5ª Ed., 2009, p.226).

De maneira geral, a conduta incompatível é toda aquela que se reflete prejudicialmente na reputação e na dignidade da advocacia.

O conceito indeterminado não se compadece com juízos subje¬tivos de valor. Toda conduta é aferível objetivamente, porque se re¬mete a standards de comportamento padrão ou médio, considerados valiosos pela comunidade profissional, em determinada época.

O Estatuto enuncia alguns exemplos, que não esgotam as espé¬cies, incluindo na conduta incompatível a prática reiterada de jogos de azar, a incontinência pública e escandalosa e a embriaguez ou toxicomania habituais. Emerge dessas espécies o pressuposto da habitualidade, não podendo ser considerado o evento episódico. Além da demonstração da habitualidade ou contumácia do ato praticado, "o Conselho Federal, a unanimidade, já firmou posição de que a atuação da OAB se justifica somente quando a falta praticada pelo advogado transgredir preceito regular da própria atividade profissio¬nal ou quando acarretar repercussão negativa à imagem da advocacia" (Proc. n. 0199/2003/SCA-SP, julgado em 2004). Todavia, para o Conselho Federal, a prática de um só ato pode, por sua intensa gra¬vidade, levar à exclusão do advogado, desprezando o requisito de reiteração da conduta (Proc. n. 0140/2002/SCA-ES).

Não é diferente a opinião de MAMEDE (in FUNDAMENTOS DA LEGISLAÇÃO DO ADVOGADO, p.128), onde se lê:

A última hipótese de infração à qual se aplica, originariamente, a sanção de suspensão é manter conduta incompatível com a advocacia, previsão anota¬da no art. 34, XXX do Estatuto. Cabe aos órgãos da OAB, notadamente aos Tri¬bunais de Ética e Disciplina, aos Conselhos Seccionais e, em última instância, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil definir o que seja uma con¬duta incompatível com a advocacia; para isso, devem orientar-se pelos deveres éticos anotados no Estatuto, no Regulamento da Advocacia, no Código de Ética e Disciplina e nos Provimentos do Conselho Federal.

De qualquer sorte, o próprio art. 34 do Estatuto, em seu parágrafo único, deixa claro incluir-se no conceito de conduta incompatível a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei, a incontinência pública e escandalosa, bem como a embriaguez ou toxicomania habituais.

Sobre o tema, recentemente manifestou-se a Terceira Câmara do Conselho Federal ao analisar a conduta de advogado, cuja representação pretendia caracterizar como incompatível:

As hipóteses de condutas incompatíveis vêm listadas no inciso XXIX do artigo 34 do Estatuto e entre estas não se encontra a conduta sob análise. Ainda que este último dispositivo preconize apenas uma exemplificação das condutas listadas (prática reiterada de jogo de azar, escândalos e embriaguez), é de ser ver que há de existir um paralelismo entre o que se quer incluir entre as hipóteses de conduta incompatível e o já previsto pelo legislador. Do contrário, campeará o arbítrio em matéria de subsunção punitiva e, mais grave, um inaceitável bis in idem. Afasta-se, portanto, a infração ao disposto no art. 34, inc. XXV, do Estatuto. Precedente: REC 1002/2006. (EMENTA Nº 069/2009/SCA - 3ª T.) (Brasília. 09 de março de 2009. Alberto Zacharias Toron, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara e Relator. (DJ. 22/04/2009, pág. 350)

Por fim, mais um julgado oportuno:

Ementa 052/99/SCA, julgamento: 14.06.99, por unanimidade, DJ 23.08.99, p. 69, S1)Conduta incompatível com a advocacia é indício de má-fama e de reprovável reputação profissional. A punição do Advogado, com a pena de suspensão do exercício profissional, por embriaguez habitual, exige não só prova inculpadora estreme de dúvida, como caracterização da habitualidade. Assim, não se tipifica tal conduta quando eventual embriaguez se constitui em ato isolado e acidental na vida do profissional do Direito. Ademais, tal conduta incompatível tem que se exteriorizar em ações concretas capazes de denegrir a boa imagem e reputação de que deve gozar na comunidade dos operadores do Direito. (Proc. 1.982/99/SCA-SP, Rel. Nereu Lima (RS),

No caso de embriaguez ou toxicomania há, TÃO SOMENTE, necessidade de se comprovar a constância, sua repetição, como salienta a doutrina corrente. Não há que se identificar o motivo, nem tampouco cabe a Ordem dos Advogados do Brasil apreciá-lo a fim de considerar a motivação do infrator. Não se encontra precedente em nenhum julgado e a doutrina é unânime ao afirmar que basta a contumácia, apreciada caso-a-caso, para aplicar ao infrator a pena de suspensão.

Diante do acima exposto, constatada inexistência de alternativa correta dentre as elencadas pelo examinador na questão nº01, necessária se faz concessão de um ponto para o ora recorrente.