OAB-SE impede na Justiça que bacharel advogue sem passar em Exame

Aracaju (SE), 30/07/2009 - O juiz federal substituto Fábio Cordeiro Lima, da 1ª Vara em Sergipe, proferiu sentença favorável à Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Sergipe (OAB-SE), impedindo que bacharel em Direito, sem aprovação no Exame de Ordem, exerça a atividade advocatícia. Na decisão, o magistrado entende que a aprovação em Exame de Ordem, realizado pela OAB de forma unificada em 25 Estados brasileiros e Distrito Federal, é indispensável para o exercício profissional. O mandado de segurança foi impetrado pelos bacharéis Luciano Fontes de Oliveira e Monique Goes Almeida Batista.

"Ressalte-se que não se deve confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado: bacharel é o diplomado em curso de Direito, bastando, para isso, a obtenção de diploma após conclusão do curso em qualquer instituição de ensino superior com curso devidamente reconhecido pelo órgão responsável; advogado, por outro lado, é o bacharel credenciado pelo Estado ao exercício do jus postulandi, sendo necessário, para tanto, além da diplomação em curso superior de Direito, o atendimento de todas as condições exigidas na legislação de regência, no caso, o Estatuto da OAB", ressalta o juiz na sentença.

Em sua decisão, o magistrado prossegue: "Verifica-se, assim, que a CF/88 estabeleceu o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, prevendo a possibilidade, entretanto, de a lei definir determinadas qualificações profissionais a serem atendidas pelo cidadão". O juiz conclui: "Nesse sentido é que a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nela se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado".

Fonte: OAB Federal

Vejamos agora a sentença:

PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL

Sentença Tipo A: Fundamentação individualizada

Processo nº 2009.85.00.002523-5

Classe 126 - Mandado de Segurança

Impetrante: LUCIANO FONTES DE OLIVEIRA E OUTRA

Impetrado: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DO ESTADO DE SERGIPE

Autoridade Coatora: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DO ESTADO DE SERGIPE

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

LUCIANO FONTES DE OLIVEIRA e MONIQUE GOES ALMEIDA BATISTA impetraram Mandado de Segurança, com requerimento de medida liminar, contra suposto ato coator do PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DO ESTADO DE SERGIPE que "submete o ingresso no quadro de advogados da OAB à prestação prévia de um exame de ordem, que supostamente a Seccional estaria autorizada a exigir ex vi do art. 58 da Lei 8.906-94".

Defende, em suma, na inicial, que 1) a Constituição Federal estabelece a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, não podendo o legislador infraconstitucional impor qualquer outra restrição que não seja atinente à qualificação profissional; 2) o legislador infraconstitucional (através da LDB) disciplinou que os cursos superiores são responsáveis pela declaração de aptidão para inserção no mercado de trabalho, e os diplomas expedidos são prova da formação recebida; 3) o Exame de Ordem não é qualificação profissional, não sendo a OAB apta a declarar a aptidão para a inserção no mercado de trabalho; 4) é atividade privativa da União legislar sobre as condições para o exercício das profissões, sendo inconstitucional a delegação ao Conselho Federal da OAB da definição e regulamentação do que seja o Exame de Ordem.

Pleiteia, ainda, o benefício da gratuidade judiciária.

Juntou procuração de documentos (f. 15/30).

Liminar indeferida (f. 32/37).

A autoridade coatora apresentou as informações (f. 49/58), na qual alegou, preliminarmente, a inépcia da petição inicial. No mérito, defendeu a validade do Exame de Ordem.

O MPF opinou pela denegação da segurança (f. 65/67).

É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, que o julgador não se encontra obrigado a rebater, um a um, os argumentos alegados pelas partes se adotar fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. A decisão judicial não constitui um questionário perguntas e respostas de todas as alegações das partes, nem se equipara a um laudo pericial. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

"O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto." 1

"Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados." 2

"(....) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame." 3

2.1. Preliminar: Inépcia da Inicial

Rejeito a preliminar de inépcia da inicial, tendo em vista que não ocorreu nenhuma das causas descritas no parágrafo único, do art. 295, do CPC, estando a exordial apta para julgamento do feito.

A pretensão dos impetrantes é clara no sentido de afastar a prévia aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil como requisito de ingresso nos quadros do OAB. Se este Juízo entender que tal exigência é ilegal ou inconstitucional, os impetrantes terão direito de se enquadrar nos quadros da OAB, desde que cumpridas as demais condições, não discutidas neste mandamus.

Refutada a preliminar, examino o mérito.

2.2. Mérito Propriamente dito

Por ocasião da apreciação da medida liminar, assim me manifestei sobre a matéria:

"Quanto à presença do fumus boni iuris, cumpre destacar que o objeto do presente Mandado de Segurança é a verificação de possível inconstitucionalidade da exigência de prévia aprovação em Exame de Ordem, para inscrição como profissional advogado no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme determinado no art. 8º, IV e § 1º da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Para melhor análise da questão, faz-se necessária a transcrição do referido dispositivo legal, in verbis:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I - capacidade civil;

II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV - aprovação em Exame de Ordem;

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI - idoneidade moral;

VII - prestar compromisso perante o conselho.(destaquei)

§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Sobre o tema, ainda, a Constituição Federal de 1988 assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(omissis)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Verifica-se, assim, que a CF/88 estabeleceu o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, prevendo a possibilidade, entretanto, de a lei definir determinadas qualificações profissionais a serem atendidas pelo cidadão.

Esse dispositivo constitucional, na clássica classificação das normas constitucionais quanto à sua aplicabilidade, adotada por José Afonso da Silva, compreende-se nas normas constitucionais de eficácia contida, dotadas também de aplicabilidade imediata.

Conforme leciona Dirley da Cunha Jr.4, essa categoria compõe-se de normas que incidem imediatamente, independentes de ulterior integração legislativa, mas que prevêem meios ou conceitos que possibilitam manter sua eficácia contida em determinados limites. Continua aquele doutrinador dizendo, embora tais normas não necessitem de lei integrativa para incidir, esta lei pode ser editada para lhes reduzir a eficácia. Assim, enquanto a lei integrativa não existir, a eficácia da norma é plena e sua aplicabilidade é integral; contudo, uma vez editada a lei, sua eficácia fica contida nos limites em que a lei dispuser.

Com isso, todos os cidadãos brasileiros ou estrangeiros residentes no país podem exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão, ainda que não exista lei regulamentando tais atividades. O advento desta, porém, ao estabelecer as condições necessárias ao seu exercício, poderá restringir ou reduzir os efeitos emanados daquela norma constitucional.

Assim é que a Lei n. 8.906/94, ao estabelecer, em seu art. 8º, IV, como condição ao exercício da profissão de advogado a prévia aprovação em Exame de Ordem, restringiu os efeitos da norma constitucional em relação a essa profissão, conforme previsão contida nela mesma.

Ressalte-se que não se deve confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado: bacharel é o diplomado em curso de Direito, bastando, para isso, a obtenção de diploma após conclusão do curso em qualquer instituição de ensino superior com curso devidamente reconhecido pelo órgão responsável; advogado, por outro lado, é o bacharel credenciado pelo Estado ao exercício do jus postulandi, sendo necessário, para tanto, além da diplomação em curso superior de Direito, o atendimento de todas as condições exigidas na legislação de regência, no caso, o Estatuto da OAB.

Nenhuma faculdade ou universidade forma um profissional advogado, sendo aqueles que concluem o curso de Direito diplomados como bacharel em Direito. A estes são garantidos todos os direitos inerentes a essa condição, dentre os quais podemos citar o exercício de qualquer atividade, cargo ou função privativos do bacharel em Direito.

Entretanto, a partir do momento em que, para o exercício de determinado cargo, função ou atividade, ainda que privativa de bacharel em Direito, a legislação imponha condições restritivas ao livre exercício constitucionalmente garantido, deve o interessado atender, também, tais exigências.

Nesse sentido é que a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nela se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado.

Talvez o Exame de Ordem não seja a melhor forma de avaliar e demonstrar quais os bacharéis que estão mais aptos a exercer o exercício da advocacia, assim como também podem não ser os concursos públicos para ingresso na magistratura ou no Ministério Público.

Contudo, o advogado é indispensável à administração da justiça, conforme expressado na Carta Magna em seu art. 133, devendo sua seleção ser tão rigorosa como o procedimento de escolha dos integrantes daquelas carreiras.

A Lei 8.906/94, portanto, ao estabelecer em seu art. 8º, IV, a aprovação em Exame de Ordem como condição ao exercício da profissão de advogado, atuou em plena consonância com o disposto no art. 5º, XIII, da CF/88, não havendo qualquer insconstitucionalidade no preceito legal.

De igual forma, quando o Conselho Federal da OAB regulamenta o exame de ordem, não se observa exercício ilegal de poder. O poder regulamentar foi legitimamente deferido, na hipótese, pela própria Lei, que estabeleceu a necessidade de aprovação no exame, restringindo, desde aí, a eficácia da norma constitucional.

Não há, em decorrência, que se questionar a constitucionalidade do § 1º, do art. 8º da Lei nº 8.906/94, ante a existência de disposição legal específica sobre a matéria.

Sobre o tema, assim já se posicionou a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - EXAME DE ORDEM - DISPENSA - BACHAREL QUE POR INCOMPATIBILIDADE NÃO SE INSCREVEU NO QUADRO DE ESTAGIÁRIOS - NECESSIDADE DO EXAME DE ORDEM.

I - Não é lícito confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado. Bacharel é o diplomado em curso de Direito. Advogado é o bacharel credenciado pelo Estado ao exercício do jus postulandi.

II. A inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nela se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado.

III. A seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la.

IV. O estágio profissional constitui um noviciado, pelo qual o aprendiz toma contato com os costumes forenses, perde a timidez (Um dos grandes defeitos do causídico) e efetua auto avaliação de seus pendores para a carreira que pretende seguir.

V. A inscrição no quadro de advogados pressupõe, a submissão do bacharel em Direito ao Exame de Ordem. Esta, a regra. As exceções estão catalogadas, exaustivamente, em regulamento baixado pela Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

VI. "O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode freqüentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB."(Art. 9º, § 3º da Lei 8.906/94)

VII. Bacharel em direito que, por exercer cargo ou função incompatível com a advocacia, jamais foi inscrito como estagiário na OAB está obrigado a prestar Exame de Ordem."(Art. 7º, Paragr. único, de Res. 7/94)5.

CONSTITUCIONAL. EXAME DE ORDEM EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

1. A Constituição Federal não impede a regulamentação por lei infra constitucional do exercicío de determinadas profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis. Ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada.

2. É desnecessária qualquer autorização do Conselho Superior do MEC para que a OAB possa avaliar os bacharéis em Direito. O comando emanado da Lei 8.904/94, por si só, já é suficiente para atribuir-lhe tal prerrogativa.

3. Recurso improvido. Sentença confirmada6.

ADMINISTRATIVO - EXAME DE ORDEM - CONSTITUCIONALIDADE - OFENSA AOS ARTS. 5º, XIII; 22, XVI OU 209, II. AUSÊNCIA. - PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL - NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA.

1- Não existe inconstitucionalidade alguma na exigência de Exame de Ordem para o exercício da advocacia.

2- Dispõe o art. 5º, XIII, da Constituição Federal: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Esse dispositivo, na clássica classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade, adotada por José Afonso da Silva, situa-se entre aqueles de aplicabilidade imediata e eficácia contida. É dizer, em outras palavras, que o direito consagrado na norma constitucional é exercido desde a promulgação da Carta porque goza de aplicabilidade imediata, mas pode ter sua eficácia reduzida, contida ou restringida pela lei (TRF 1ª Região, AC 1998.01.00.040595-5, DJ 03/07/03).

3- Assim, todos os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil podem exercer ou deixar de exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão, mesmo que inexista lei estabelecendo as qualificações para tanto. O advento desta, todavia, ao estabelecer as condições, poderá conter, restringir ou reduzir os efeitos dimanados da norma constitucional.

4- A Lei 8.906/94, em seu art. 8º, estabelece como condição ao exercício da profissão de advogado a aprovação em Exame de Ordem. Assim, quando o Conselho Federal da OAB regulamenta o exame de ordem, não se divisa

exercício ilegal de poder. O poder regulamentar foi legitimamente deferido,

na hipótese, pela própria Lei, que estabeleceu a necessidade de aprovação

no exame, restringindo, desde aí, a eficácia da norma constitucional.

5- Apelação desprovida7.

CONSTITUCIONAL. EXAME DE ORDEM. EXIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

1. A CF-88 não impede a regulamentação por lei infraconstitucional do exercício de determinadas profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis. Ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada.

2. Não é possível suprimir à apelante o Exame, que hoje é requisito fundamental para o exercício da advocacia8".

Após a prestação das informações, não houve novos fatos que ensejem a modificação do entendimento ali esposado, razão pela qual deve ser confirmada integralmente a liminar para denegar a segurança.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, denego a Segurança, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, inciso I, do CPC)

Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.

Sem custas.

Sem honorários, nos termos das Súmulas 105, do STJ e 512, do STF.

Após o trânsito em julgado, arquivar os autos com baixa na distribuição.

Publicar. Registrar. Intimar.

Aracaju, 22 de julho de 2009.

Fábio Cordeiro Lima

Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE

1 STJ, AgRg no Ag 512437/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 16.10.2003, DJ 15.12.2003 p. 210

2 STJ, EDcl no REsp 15450/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, 2ª Turma, julgado em 01.04.1996, DJ 06.05.1996 p. 14399. No mesmo sentido:REsp 172329/SP, 1ª Seção, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 611518/MA, 2ª Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, REsp 905959/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA.

3 STJ, EDcl no REsp 675.570/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, julgado em 15.09.2005, DJ 28.03.2006 p. 206

4 Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., rev., ampl.e atual., Salvador : JusPodivm, 2008, p. 160

5 STJ - REsp 214671/RS - 1ª Turma - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 23/05/2000, pub. DJ 01/08/2000, p. 197.

6 TRF 1ª Região - AMS 19980100086718/MG - 1ª Turma - Rel. Des. Fed. Conv. Mônica Neves Aguiar Castro, j. 25/05/2000, pub. DJ 29/06/2000, p. 33.

7 TRF 2ª Região - AMS 71264/RJ - 8ª Turma Especializada - Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, j. 20/05/2008, pub. DJ 05/06/2008, p. 312.

8 TRF 4ª Região - AC 200771000411450/RS - 4ª Turma - Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, j. 16/04/2008, pub. DE 05/05/2008.