Exame 3/2008 - A questão do dano moral

segunda-feira, 15 de junho de 2009

Uma das maiores dificuldades do blog em relação à última prova trabalhista era encontrar alguém que teve sua nota majorada em função da banca ter expressamente reconhecido que não era aplicável o dano moral na peça prática. Era...

A agora advogada Eli Fonseca Benzecry, da OAB/PA, enviou-me gentilmente seu recurso e a resposta da OAB/PA quanto ao dano moral. Isso por si só é o suficiente para embasar qualquer tipo de procedimento visando a anulação dos pontos relativos ao dano moral, e, por corolário lógico, majorando a nota dos candidatos que entenderam corretamente que não houve lesão extrapatrimonial no caso apresentado na peça prática.

Por uma simples questão de isonomia, a OAB deveria administrativamente estender esse entendimento para todos os candidatos. Mas entre o dever e o fazer há um abismo.

Vamos ao e-mail que recebi, especificamente na fundamentação da OAB face ao recurso :

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
OAB2008.3 — Exame de Ordem
Respostas - Sistema Eletrônico de Interposição de Recurso

O(a) Senhor(a) MARIA ELI FONSECA BENZECRY, Cpf nº XXXXXXXXXXXXXX, solicitou revisão do resultado provisório na prova discursiva, referente ao(s) quesito(s) abaixo especificados.

RESPOSTAS AO CANDIDATO

Área do Direito: Direito do Trabalho
Prova: Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça - CONTEÚDO

Houve deferimento

quesito 1: indeferido.

quesito 2.1:deferido. Segundo orientações da própria OAB, o candidato que não pediu danos morais por entender que não ficou configurado, já que não houve revista íntima, deve obter conceito máximo.

quesito 2.4: deferido. Segundo orientações da própria OAB, o candidato que não pediu danos morais por entender que não ficou configurado, já que não houve revista íntima, deve obter conceito máximo.

quesito 2.5: deferido, pelos mesmos fundamentos apresentado no item 2.4.

quesito 3: indeferido, uma vez que deixou de demonstrar tecnica ao deixar de fundamentar sua inicial em artigos importantes da CF/88, que inclusive coloca limites ao poder diretivo da empresa, bem como a ilegalidade do ato cometido pela empresa - artigo 373-A, VI da CLT.

Vamos agora ver o recurso elaborado pela Drª Eli:

ARGUMENTAÇÕES DO CANDIDATO

Área do Direito: Direito do Trabalho
Prova: Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça - CONTEÚDO

Argumentação do Quesito: 1 O recorrente não concorda com a correção de sua prova quanto a este item, pois a peça processual está com o português perfeito, estando com letra legível, respeitando margens e parágrafos, e que portanto merece o valor total do quesito que lhe foi suprimindo em 0,2 (dois décimos). Assim requer a totalidade do quesito. Argumentação do Quesito: 2.1 Em que pese o gabarito divulgado pelo Cespe, quanto ao padrão de resposta da peça processual, bem como o notório saber jurídico dos examinadores, não se pode considerar como errada ou incompleta a forma utilizada pelo recorrente como endereçamento de sua peça processual, pois como se sabe no direito do trabalho não se fala em ação de indenização por dano moral, e quando um empregado deseja discutir algo que esteja relacionado ao seu vínculo empregatício deve fazer isso por meio de Reclamação Trabalhista, e tal medida judicial encontra-se prevista no artigo 840 da CLT, e dentro dessa medida processual ai sim deve fazer o pedido que esteja pleiteando, como o dano moral por exemplo. Logo, não há que se falar em cumulação de peças, o que significa dizer que quem elaborou uma reclamação trabalhista no problema apresentando pelo Cespe, que foi o que fez o recorrente, deve obter a pontuação máxima do quesito, o que desde já se requer Argumentação do Quesito: 2.4 No que tange e este tópico, o recorrente entende que o pedido de dano moral é incabível, pelo que não vislumbra a ofensa à honra subjetiva, uma vez que a Reclamante não foi exposta a vexame ou constrangimento, tendo em vista que sequer passou pela revista íntima, fato este que, por si só, evidencia ser desnecessário o pedido de dano moral.

Além disso, não se pode banalizar o dano moral, deve-se ter em mente que não é qualquer situação que enseja tal pedido, faz-se necessária à demonstração dos seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, ocorrência de dano, culpa e nexo de causalidade.

No caso apresentado, como já mencionado, não houve ação (não realização da revista íntima), não havendo assim a ocorrência do dano, e, portanto, não há relação de conduta, nexo causal e dano.

E para deixar mais claro ainda tal situação, destaca-se a posição doutrinária de Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direitos do Trabalho, 7 ed., LTR, 2008, pp. 614-623), em que trata da indenização por danos como efeito conexo do contrato de trabalho:

´dano moral, como se sabe, ‘é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária’ (savatier, grifos acrescidos) [...] há requisitos essenciais para a responsabilização. sem a conjugação unitária de tais requisitos, não há que se falar em responsabilidade do empregador... tais requisitos, em princípio, são: dano; nexo causal; culpa empresarial. no tocante ao dano alegado, é necessária a evidenciação de sua existência. [...] ela tem de ser aferida, no caso concreto, com consistente segurança. [...] no dano moral torna-se mais subjetiva a aferição do dano e, desse modo, sua própria evidenciação processual. de todo modo, essa evidência tem de emergir do processo, sob pena de faltar um requisito essencial à incidência da indenização viabilizada pela ordem jurídica. [...] a aferição da efetiva ocorrência do dano moral corresponde a uma das áreas em que se apresentam as maiores dificuldades no exercício da função judicante. a natureza do dano (não patrimonial, mas apenas moral) reduz a possibilidade de aplicar-se um critério de pleno objetivismo na aferição da ocorrência efetiva do tipo constitucional.”

Assim, resta claramente demonstrado a dispensabilidade do pedido de dano moral, haja vista que não houve efetivamente a revista íntima, e o simples fato de a obreira ter sido demitida sob alegação de justa causa, não significa que o Empregador está obrigado a indenizar por dano moral.

Porém, no que tange a questão não restam dúvidas que a demissão foi abusiva, mas a recusa da Reclamante e subseqüente demissão não são elementos que exponham ou vulnerem a moral de alguém - há injustiça, mas não lesão, pois não houve exposição da intimidade. O principal nessa análise é: não houve humilhação perante terceiros, não houve conduta excepcional que tenha imposto sofrimento. Assim, na questão a funcionária Maria não chegou a ficar exposta em sua intimidade, não falando em dano efetivamente ocorrido ou situação vexatória. Além disso, o próprio TST já entendeu que a simples demissão por justa causa não gera o dano moral.

Um desses exemplos que se destaca é de que a mera reversão por justa causa não configura o dano moral em si, onde se pode destacar com o seguinte julgado:

TRT-PR-13-04-2007 DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. AUSÊNCIA DE PROVA. É INVIÁVEL O DEFERIMENTO DE PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DANO MORAL QUANDO NÃO FICA DEMONSTRADO QUE O TRABALHADOR SOFREU REVISTAS ÍNTIMAS QUE POSSAM TER FERIDO DIREITOS PERSONALÍSSIMOS E CAUSADO SENSAÇÕES OU EMOÇÕES NEGATIVAS NA SUA ESFERA ÍNTIMA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TRT-PR-04779-2005-018-09-00-4-ACO-09001-2007 - 3A. TURMA, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, Publicado no DJPR em 13-04-2007).

Diante disto, é claro e evidente que não se pode afirmar ou deduzir que a funcionária Maria foi submetida a revista íntima, até porque ela se recusou a se despir, e sendo a mera exigência da revista intima apesar de ser ilegal não gera o dano moral. Até porque está expresso que ela não foi despedida sob acusação de estar furtando bem da empresa e sim que foi demitida por justa causa por ato de indisciplina e insubordinação, sendo claro e pacífico que a mera dispensa simples não enseja o dano moral, principalmente nas circunstâncias elencadas no texto, pois Maria foi demitida para servir de exemplo de “medida educativa” e não por suspeita de fraude. E além disso, não consta no enunciado que a funcionária ficou ofendida em seu interior por estas circunstancias.

No tocante a isto, não pode o representante legal supor ou imaginar situação, que é íntima de cada pessoa, e afirmar que a reclamante sentiu dor ou sofrimento de natureza moral; primeiro por que estar-se-ia criando uma situação hipotética a qual o enunciado da questão sequer deixa margens; depois porque o advogado poderia incorrer em lide temerária, o que a ética advocatícia já não permite prevendo inclusive responsabilidade solidária do mesmo com a cliente (artigo 32, § único do Estatuto da OAB), ensejando também hipótese de litigância de má-fé (CPC, art. 17, V); sem esquecer que se deve considerar que a moral se amolda no campo subjetivo da pessoa, que vai variar de acordo com a especificidade de cada ser, não obstante admitir-se a existência de uma moral dominante na sociedade, já que a apreensão de seu conteúdo axiológico depende de cada indivíduo isoladamente, e desta forma, o que é imoral para uns pode não ser para
outros, e é isso que vai determinar se houve ou não a ofensa à pessoa.

Nesse sentido, destaca-se o julgado a seguir:

“PARA VIABILIZAR A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE RESSARCIMENTOS DE PREJUÍZOS, A PROVA DA EXISTÊNCIA DO DANO EFETIVAMENTE CONFIGURADO É PRESSUPOSTO ESSENCIAL E INDISPENSÁVEL. AINDA MESMO QUE SE COMPROVE A VIOLAÇÃO DE UM DEVER JURÍDICO, E QUE TENHA EXISTIDO CULPA OU DOLO POR PARTE DO INFRATOR, NENHUMA INDENIZAÇÃO SERÁ DEVIDA, DESDE QUE, DELA, NÃO TENHA DECORRIDO PREJUÍZO. A SATISFAÇÃO PELA VIA JUDICIAL DE PREJUÍZO INEXISTENTE, IMPLICARIA, EM RELAÇÃO À PARTE ADVERSA, EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. O PRESSUPOSTO DA REPARAÇÃO CIVIL ESTÁ, NÃO SÓ NA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA CONTRA JUS, MAS, TAMBÉM, NA PROVA EFETIVA DOS ÔNUS, JÁ QUE SE NÃO REPÕE DANO HIPOTÉTICO. (RSTJ 63/251) (DESTACOU-SE).

E para finalizar, no texto a funcionária Maria não externa absolutamente nada sobre sua situação. Assim, pelo enunciado da questão não diz que ocorreu o dano com a reclamante, não pode o advogado assim supor, pois correria o risco de se pleitear um ressarcimento sem dano, alimentando a grande bola das indenizações, o que representaria enriquecimento sem causa.

8 comentários:

Daniela 16 de junho de 2009 08:54  

Fato parecido ocorreu na minha prova, também não aleguei o dano moral e recorri, a CESPE majorou minha nota na adequação da peça. Mas, deveria também ter majorado a nota no quesito que pedia a indenização do dano moral, recorri alegando que como o recorrente entendeu que não cabia dano moral, pois a empregada recusou a fazer a revista intima não caberia tal dano e neste quesito a nota foi mantida 0,0. Primeiro deferem pq. não aleguei o dano moral e no outro quesito logo em seguida, não deferiram....uma incoerência total!

Anônimo,  16 de junho de 2009 11:42  

A Cespe para considerar na peça que existia dano moral deve ter usado o seguinte critério: o que vai aprovar mais/menos, segundo sua intenção de maior/menor índice de aprovação, considerar o dano moral ou não. Passei no recurso, com a nota de 5.8, arredondada para 6 porque não coloquei a violação à moral da empregada, que está mais que claro que não existiu. Enquanto que alguém que simplesmente "falou" em dano moral passou com a nota altíssima. Não estou a desmerecer ninguém.
Muita gente saiu prejudicada, tanto os que não passaram como os que conseguiram aprovação. Essa atitude da OAB sim, causou dano moral e material a muitas pessoas.
Dr. Maurício queria saber se a possibilidade de intervenção do Ministério Público.

Anônimo,  16 de junho de 2009 11:45  

Bom dia Dr. Maurício,

sei que o prazo para entrarmos com o MS é de 120 dias, mas minha dúvida é apartir d equando começo a contar este prazo da data da correção dos recursos?

Maurício Gieseler de Assis. 16 de junho de 2009 13:14  

a partir da publicação dos resultados após terem sido impetrados os recursos previstos no edital. Ou seja, a partir da última lista de aprovados.

Anônimo,  16 de junho de 2009 15:31  

Dr. Maurício,
Procurei o Presidente da Comissão de Exame da Ordem da OAB/PA, e o mesmo me alegou para averiguar se as pessoas que foram aprovadas após requerimentos administrativos argumentaram a não incidência do dano moral na época do recurso, ou após a fase dos rescursos. Pois segundo ele, só poderão ser beneficiados aqueles que na época na fase do recurso o não cabimento do dano moral, ou seja, só pode ser beneficiado quem pediu e não levou. Sendo que, outras pessoas que não entraram na época com recurso na segunda fase, não poderiam agora requerer a majoração da nota. Solicito por favor, que se manifeste sobre o assunto.

Anônimo,  18 de junho de 2009 11:42  

É UMA IDIOTICE ESSA OAB!! AINDA MAIS ESTE PRESIDENTE COMENTAR ISTO..

Soube de casos que ganharam de forma administrativa nota apesar de não fundamentar o não dano moral..

OU SEJA, qem nao pediu dano moral deve ganhar os pontos!!!!

manifestem-se neste blog que aqui já tanto expôs este fato.. conheço já umas 30 pessoas que entraram com recurso, inclusive eu..

brevemente sairá novos resultados! nao percam tempo.. entre com pedido administrativo!

Anônimo,  18 de junho de 2009 11:44  

ANONIMO DIGA O SEU EMAIL AI. TENHO MATERIAL E O MEU RECURSO FOI DEFERIDO.

O MEU É O SEGUINTE: RAFAELA_RJR@HOTMAIL.COM

Anônimo,  20 de junho de 2009 15:23  

Rafaela vc conseguiu adminstrativamente em qual Seccional?

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