Exame 3/2008 - A questão do dano moral

Uma das maiores dificuldades do blog em relação à última prova trabalhista era encontrar alguém que teve sua nota majorada em função da banca ter expressamente reconhecido que não era aplicável o dano moral na peça prática. Era...

A agora advogada Eli Fonseca Benzecry, da OAB/PA, enviou-me gentilmente seu recurso e a resposta da OAB/PA quanto ao dano moral. Isso por si só é o suficiente para embasar qualquer tipo de procedimento visando a anulação dos pontos relativos ao dano moral, e, por corolário lógico, majorando a nota dos candidatos que entenderam corretamente que não houve lesão extrapatrimonial no caso apresentado na peça prática.

Por uma simples questão de isonomia, a OAB deveria administrativamente estender esse entendimento para todos os candidatos. Mas entre o dever e o fazer há um abismo.

Vamos ao e-mail que recebi, especificamente na fundamentação da OAB face ao recurso :

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

OAB2008.3 — Exame de Ordem

Respostas - Sistema Eletrônico de Interposição de Recurso

O(a) Senhor(a) MARIA ELI FONSECA BENZECRY, Cpf nº XXXXXXXXXXXXXX, solicitou revisão do resultado provisório na prova discursiva, referente ao(s) quesito(s) abaixo especificados.

RESPOSTAS AO CANDIDATO

Área do Direito: Direito do Trabalho

Prova: Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça - CONTEÚDO

Houve deferimento

quesito 1: indeferido.

quesito 2.1:deferido. Segundo orientações da própria OAB, o candidato que não pediu danos morais por entender que não ficou configurado, já que não houve revista íntima, deve obter conceito máximo.

quesito 2.4: deferido. Segundo orientações da própria OAB, o candidato que não pediu danos morais por entender que não ficou configurado, já que não houve revista íntima, deve obter conceito máximo.

quesito 2.5: deferido, pelos mesmos fundamentos apresentado no item 2.4.

quesito 3: indeferido, uma vez que deixou de demonstrar tecnica ao deixar de fundamentar sua inicial em artigos importantes da CF/88, que inclusive coloca limites ao poder diretivo da empresa, bem como a ilegalidade do ato cometido pela empresa - artigo 373-A, VI da CLT.

Vamos agora ver o recurso elaborado pela Drª Eli:

ARGUMENTAÇÕES DO CANDIDATO

Área do Direito: Direito do Trabalho

Prova: Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça - CONTEÚDO

Argumentação do Quesito: 1 O recorrente não concorda com a correção de sua prova quanto a este item, pois a peça processual está com o português perfeito, estando com letra legível, respeitando margens e parágrafos, e que portanto merece o valor total do quesito que lhe foi suprimindo em 0,2 (dois décimos). Assim requer a totalidade do quesito. Argumentação do Quesito: 2.1 Em que pese o gabarito divulgado pelo Cespe, quanto ao padrão de resposta da peça processual, bem como o notório saber jurídico dos examinadores, não se pode considerar como errada ou incompleta a forma utilizada pelo recorrente como endereçamento de sua peça processual, pois como se sabe no direito do trabalho não se fala em ação de indenização por dano moral, e quando um empregado deseja discutir algo que esteja relacionado ao seu vínculo empregatício deve fazer isso por meio de Reclamação Trabalhista, e tal medida judicial encontra-se prevista no artigo 840 da CLT, e dentro dessa medida processual ai sim deve fazer o pedido que esteja pleiteando, como o dano moral por exemplo. Logo, não há que se falar em cumulação de peças, o que significa dizer que quem elaborou uma reclamação trabalhista no problema apresentando pelo Cespe, que foi o que fez o recorrente, deve obter a pontuação máxima do quesito, o que desde já se requer Argumentação do Quesito: 2.4 No que tange e este tópico, o recorrente entende que o pedido de dano moral é incabível, pelo que não vislumbra a ofensa à honra subjetiva, uma vez que a Reclamante não foi exposta a vexame ou constrangimento, tendo em vista que sequer passou pela revista íntima, fato este que, por si só, evidencia ser desnecessário o pedido de dano moral.

Além disso, não se pode banalizar o dano moral, deve-se ter em mente que não é qualquer situação que enseja tal pedido, faz-se necessária à demonstração dos seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, ocorrência de dano, culpa e nexo de causalidade.

No caso apresentado, como já mencionado, não houve ação (não realização da revista íntima), não havendo assim a ocorrência do dano, e, portanto, não há relação de conduta, nexo causal e dano.

E para deixar mais claro ainda tal situação, destaca-se a posição doutrinária de Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direitos do Trabalho, 7 ed., LTR, 2008, pp. 614-623), em que trata da indenização por danos como efeito conexo do contrato de trabalho:

´dano moral, como se sabe, ‘é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária’ (savatier, grifos acrescidos) [...] há requisitos essenciais para a responsabilização. sem a conjugação unitária de tais requisitos, não há que se falar em responsabilidade do empregador... tais requisitos, em princípio, são: dano; nexo causal; culpa empresarial. no tocante ao dano alegado, é necessária a evidenciação de sua existência. [...] ela tem de ser aferida, no caso concreto, com consistente segurança. [...] no dano moral torna-se mais subjetiva a aferição do dano e, desse modo, sua própria evidenciação processual. de todo modo, essa evidência tem de emergir do processo, sob pena de faltar um requisito essencial à incidência da indenização viabilizada pela ordem jurídica. [...] a aferição da efetiva ocorrência do dano moral corresponde a uma das áreas em que se apresentam as maiores dificuldades no exercício da função judicante. a natureza do dano (não patrimonial, mas apenas moral) reduz a possibilidade de aplicar-se um critério de pleno objetivismo na aferição da ocorrência efetiva do tipo constitucional.”

Assim, resta claramente demonstrado a dispensabilidade do pedido de dano moral, haja vista que não houve efetivamente a revista íntima, e o simples fato de a obreira ter sido demitida sob alegação de justa causa, não significa que o Empregador está obrigado a indenizar por dano moral.

Porém, no que tange a questão não restam dúvidas que a demissão foi abusiva, mas a recusa da Reclamante e subseqüente demissão não são elementos que exponham ou vulnerem a moral de alguém - há injustiça, mas não lesão, pois não houve exposição da intimidade. O principal nessa análise é: não houve humilhação perante terceiros, não houve conduta excepcional que tenha imposto sofrimento. Assim, na questão a funcionária Maria não chegou a ficar exposta em sua intimidade, não falando em dano efetivamente ocorrido ou situação vexatória. Além disso, o próprio TST já entendeu que a simples demissão por justa causa não gera o dano moral.

Um desses exemplos que se destaca é de que a mera reversão por justa causa não configura o dano moral em si, onde se pode destacar com o seguinte julgado:

TRT-PR-13-04-2007 DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. AUSÊNCIA DE PROVA. É INVIÁVEL O DEFERIMENTO DE PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DANO MORAL QUANDO NÃO FICA DEMONSTRADO QUE O TRABALHADOR SOFREU REVISTAS ÍNTIMAS QUE POSSAM TER FERIDO DIREITOS PERSONALÍSSIMOS E CAUSADO SENSAÇÕES OU EMOÇÕES NEGATIVAS NA SUA ESFERA ÍNTIMA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TRT-PR-04779-2005-018-09-00-4-ACO-09001-2007 - 3A. TURMA, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, Publicado no DJPR em 13-04-2007).

Diante disto, é claro e evidente que não se pode afirmar ou deduzir que a funcionária Maria foi submetida a revista íntima, até porque ela se recusou a se despir, e sendo a mera exigência da revista intima apesar de ser ilegal não gera o dano moral. Até porque está expresso que ela não foi despedida sob acusação de estar furtando bem da empresa e sim que foi demitida por justa causa por ato de indisciplina e insubordinação, sendo claro e pacífico que a mera dispensa simples não enseja o dano moral, principalmente nas circunstâncias elencadas no texto, pois Maria foi demitida para servir de exemplo de “medida educativa” e não por suspeita de fraude. E além disso, não consta no enunciado que a funcionária ficou ofendida em seu interior por estas circunstancias.

No tocante a isto, não pode o representante legal supor ou imaginar situação, que é íntima de cada pessoa, e afirmar que a reclamante sentiu dor ou sofrimento de natureza moral; primeiro por que estar-se-ia criando uma situação hipotética a qual o enunciado da questão sequer deixa margens; depois porque o advogado poderia incorrer em lide temerária, o que a ética advocatícia já não permite prevendo inclusive responsabilidade solidária do mesmo com a cliente (artigo 32, § único do Estatuto da OAB), ensejando também hipótese de litigância de má-fé (CPC, art. 17, V); sem esquecer que se deve considerar que a moral se amolda no campo subjetivo da pessoa, que vai variar de acordo com a especificidade de cada ser, não obstante admitir-se a existência de uma moral dominante na sociedade, já que a apreensão de seu conteúdo axiológico depende de cada indivíduo isoladamente, e desta forma, o que é imoral para uns pode não ser para

outros, e é isso que vai determinar se houve ou não a ofensa à pessoa.

Nesse sentido, destaca-se o julgado a seguir:

“PARA VIABILIZAR A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE RESSARCIMENTOS DE PREJUÍZOS, A PROVA DA EXISTÊNCIA DO DANO EFETIVAMENTE CONFIGURADO É PRESSUPOSTO ESSENCIAL E INDISPENSÁVEL. AINDA MESMO QUE SE COMPROVE A VIOLAÇÃO DE UM DEVER JURÍDICO, E QUE TENHA EXISTIDO CULPA OU DOLO POR PARTE DO INFRATOR, NENHUMA INDENIZAÇÃO SERÁ DEVIDA, DESDE QUE, DELA, NÃO TENHA DECORRIDO PREJUÍZO. A SATISFAÇÃO PELA VIA JUDICIAL DE PREJUÍZO INEXISTENTE, IMPLICARIA, EM RELAÇÃO À PARTE ADVERSA, EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. O PRESSUPOSTO DA REPARAÇÃO CIVIL ESTÁ, NÃO SÓ NA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA CONTRA JUS, MAS, TAMBÉM, NA PROVA EFETIVA DOS ÔNUS, JÁ QUE SE NÃO REPÕE DANO HIPOTÉTICO. (RSTJ 63/251) (DESTACOU-SE).

E para finalizar, no texto a funcionária Maria não externa absolutamente nada sobre sua situação. Assim, pelo enunciado da questão não diz que ocorreu o dano com a reclamante, não pode o advogado assim supor, pois correria o risco de se pleitear um ressarcimento sem dano, alimentando a grande bola das indenizações, o que representaria enriquecimento sem causa.