Recurso para a questão 51

quarta-feira, 20 de maio de 2009

Antes do recurso, algumas considerações.

Não existe fórmula especial de redação para o recurso destinado ao Cespe, tal como "Excelentíssimos membros da banca julgadora da OAB", etc, etc, etc. O recurso é enviado pela via eletrônica e no próprio site do Cespe tudo já está delimitado. Basta colar as fundamentações dos recursos para as questões que vocês julgam passíveis de anulação, enviar, imprimir e protocolar na sua seccional.

Diz o edital que os recursos não podem ser idênticos. Logo, os recursos aqui postados devem ter suas redações alteradas. Façam uma paráfrase e está tudo bem.

As provas aplicadas são iguais, só muda a ordem das assertivas. Então o recurso serve para todos os candidatos, independentemente da prova. Troquem só a letra da assertiva em conformidade com sua prova.

Quem tiver alguma idéia para um recurso ou mesmo fez algum, envie-me o material que publicarei no Blog. Meu mail é: mauriciogieseler@gmail.com

Vamos ao recurso para a questão 51:

Com base no regime jurídico dos servidores públicos federais, assinale a opção correta.

A) O servidor público que tenha sido absolvido na esfera criminal, por falta de provas da existência de crime, deve ser, obrigatoriamente, absolvido da infração administrativa.

B) O servidor público detentor de cargo efetivo que seja demitido por lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio não pode mais retornar ao serviço público.

C) Remoção caracteriza-se como o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo
poder.

D) A anulação do ato de demissão de servidor público detentor de cargo efetivo ou em comissão implica a sua reintegração ao cargo.

De acordo com o gabarito oficial, a assertiva correta é a letra B. No entanto, verifica-se que tal assertiva na realidade apresenta-se em confronto com a Constituição Federal, estando o seu cerne completamente errado ao se constatar que colide com norma fundamental.

O art. 5°, XLVII, "b", da CF, veda penas que possuam caráter perpétuo, tal como a conhecida prisão perpétua. No entanto, não só dentro da seara penal que tal vedação reverbera, pois sanções de natureza administrativa também são abrangidas pelo preceito fundamental. Melhor ainda, quaisquer sanções ou penas de natureza perpétua são essencialmente inconstitucionais, porquanto o preceito acima declinado não pode ser interpretado restritivamente.

Segundo Gilmar Mendes, "a proibição de pena perpétua repercute em outras relações fora da esfera propriamente penal, tendo o Supremo Tribunal Federal já asseverado ser inadmissível aplicação de pena de proibição de exercício de atividade profissional com caráter definitivo ou perpétuo."(Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coêlho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2008. p. 604.). Vejamos a decisão a qual o Ministro do STF se reportou:

“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", E § 2 , DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. 5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.” (Supremo Tribunal Federal – RE 154134/SP, julgado em 15/12/1998)

Podemos também encontrar vedação à pena de caráter perpétuo, fora do âmbito da esfera penal, em um julgado do STJ abaixo colacionado:

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIRETOR DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PENADE INABILITAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 5., XLVII, PAR. 2., E XLVI, LETRA E, DA CF. DEFERIMENTO.
I. OS DIREITOS E GARANTIAS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EXCLUEM OUTROS TANTOS DECORRENTES DO REGIME E DOS PRINCIPIOS NELA ADOTADOS (ART. 5., XLVII, PAR. 2.).
II. A VEDAÇÃO AS PENAS DE CARATER PERPÉTUO NÃO PODE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE, ESTENDENDO-SE AS PENALIDADES DE SUSPENSÃO E INTERDIÇÃO DE DIREITOS CAPITULADOS NO INCISO LXVI, LETRA E, DO MESMO ARTIGO.
III. SEGURANÇA CONHECIDA.” (Superior Tribunal de Justiça –1119/DF, julgado em 18/12/1991)

Como é cediço, em regra as normas definidoras dos direitos fundamentais têm eficácia e aplicabilidade imediatas. Naturalmente que o enunciado da norma pode restringir sua extensão, caso a própria Constituição a faça depender de legislação posterior. No caso, a vedação as penas de caráter perpétuo não encontra nenhum limite, muito menos está exclusivamente adstrita à esfera penal.

A dimensão objetiva dos direitos fundamentais nos revela que tais direitos são os princípios básicos da ordem constitucional, definido-lhe os limites e orientando suas ações, influindo em todo o ordenamento jurídico, sem exceções. Assim sendo, e como já aduzido, a seara administrativa submete-se integralmente ao comando constitucional fundamental que veda penas (ou sanções) perpétuas.

Logo, a inteligência da assertiva "B" da questão 51 confronta-se diretamente com a Constituição Federal, mais especificamente com o art. 5°, XLVII, "b", devendo ser considerada também errada.

Ao inexistir assertiva correta na questão 51, pugna-se pela sua anulação e pela subseqüente concessão de 1 ponto na nota final do ora recorrente.

42 comentários:

LuBezerra 20 de maio de 2009 17:58  

Muita coisa está acontecendo na comunidade, acho que de lá saiam pelo menos umas dez questões passíveis de anulação.

Maurício Gieseler de Assis. 20 de maio de 2009 18:33  

A comunidade que a lU se referiu é essa aqui:
http://www.orkut.com.br/Main#Community.aspx?cmm=47200877

Larissa 20 de maio de 2009 18:44  

esta questão VAI ser anulada, e eu vou PASSAR!!!!!

fiz 49 na prova, e errei esta questão, JUSTAMENTE pelo fundamento que foi apresentado no site!!!

BOA SORTE para todos os 49, 48, 47!!
no mínimo 3 serão anuladas!!!!

LuBezerra 20 de maio de 2009 18:52  

Tomara Larissa, no mínimo 3 (das que errei)!!!

É tudo que preciso!

Anônimo,  20 de maio de 2009 19:07  

Duvido que mais de 1 seja anulada, D - U - V - I - D - O. Fiz 48, mas não alimento qualquer esperança. O CESPE e OAB não vão deixar a imagem delas cair em desgraça, vez que no exame passado foi um fetival de críticas devido a 6 questões anuladas.

LuBezerra 20 de maio de 2009 19:48  

Pelo que observei a questão nº 08 foi divergente do resultado oficial em TODOS os gabaritos extra-oficiais que conferi.
Inclusive eu teria acertado a mesma de acordo com o entendimento da maioria (quantidade de itens certos igual a 1, mas a banca entendeu que não havia nenhum).
Estou muito tensa para conseguir formular um recurso agora, mas fica aí a dica.

Rodrigo-RS,  20 de maio de 2009 19:49  

CABE ANULAÇÃO DA QUESTÃO NUMERO 98, A CESPE PEDE PARA ASSINALAR A QUESTÃO INCORRETA, E INDICA A SEGUINTE ASERTIVA: "a pena de multa descumprida não pode ser convertida em prisão" NO ENTANTO, ESTA ASSERTIVA É CORRETA, PENA DE MULTA NÃO PODE SER CONVERTIDA EM PENA DE PRISÃO, ART. 51 DO CP, ALTERADO PELA LEI 9.268, QUE POR SER POSTERIOR A LEI 9.099, REVOGOU TACITAMENTE O 85 DESTA LEI, SEM MAIS. PASSEI, MAS AMIGOS MEUS NAO, ENTAO, VAMOS LÁ

Tai.com 20 de maio de 2009 19:59  

Parabéns Maurício pela fundamentação, essa questão eu não tinha percebido esse erro.
Sou uma 49!! Boa sorte a todos!!!

LuBezerra 20 de maio de 2009 20:17  

Outras divergências que notei de 5 gabaritos extra-oficiais:

Questão 8 - 5 divergências (todos apontaram "1" e cespe deu por correta "0");

Questão 28 - 3 divergências (o Cespe considerou correta a "é aplicável" mas os outros gabaritos oscilaram entre todas as outras alternativas);

Questão 49 - 3 divergências (o cespe considerou a "o ato opinativo" enquanto 3 outros gabaritos consideraram como correta a "o ato de demissão é ilegal...")

Questão 67 - 3 divergências (o cespe considerou "o pgto do valor total da taxa não importa..." enquanto os demais gabaritos oscilaram entre "as obrigações tributárias" e "o pgto do valor total da taxa importa");

Questão 72 - 2 divergências (cespe considerou " não se incluem..." e os outros consideraram " o vale-refeição ...");

Questão 92 - 3 divergências (cespe apontou como correta "Recurso ordinário const. diretamente ao STF" enquanto outros 3 gabaritos apontam para "Recurso de apelação ao TRF...")

e existem pelo menos outras sete questões que são divergentes, mas como são apenas uma divergência para cada questão, resolvi não citar mais detalhadamente, mas aí estão (13; 18; 27; 31; 43; 54 e 91).

André Rocha,  20 de maio de 2009 21:01  

Maurício, veja que a alternativa dada como certa é decorrente da aplicação do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90.
Você já tem ideia de alguma outra anulabilidade nessa prova?

Anônimo,  20 de maio de 2009 22:07  

Lu, temos que encontrar alguma diverg~encia é em relação às ouytras alternativas, se caberia como resposta outra alternbativa que não a que o CESPE considerou correta ou se a alternativa que o CESPE considerou correta nãoo é (de acordo com a lei). Divergências entre gabaritos extraoficiais é normal que ocorra, mas não significa, infelizmente (porque eu também dependo de anulações), que o CESPE está errado.

Rafael 20 de maio de 2009 22:13  

A questão 59 é nula, pois em seu enunciado diz que "É competência EXCLUSIVA da União instituir". Quando a competência da União é PRIVATIVA pois existem exceções. Os tibuaristas poderiam nos ajudar a fundamentar o recurso para essa questão.

Anônimo,  20 de maio de 2009 22:57  

Rafael, competência privativa da União é competência legislativa. Competência para instituir tributo é outra coisa.

Anônimo,  20 de maio de 2009 23:11  

Rodrigo, a alternativa é: "A pena de multa descumprida NÃO pode ser convertida em prisão". E não pode mesmo a pena multa ser transformada em prisão (porque a Lei 9268/96 revogou o § 1º, do art. 51, do CP), por isso a alternativa está correta e o enunciado da questão 98 pediu para ser assinalada a alternativa INCORRETA, logo, evidentemente, a alternativa que citei acima (a qual vocâ questiona) não é a resposta para a questão. Não há nada de errado no gabarito do CESPE em relação à questão 98.

LuBezerra 20 de maio de 2009 23:12  

Anônimo das 22:07 - Pois é, eu sei disso, mas deixo aí uma análise estatística, pois, como no caso da 08 em que todos erraram, certamente muitos argumentos sobre elas surgirão. Trouxe apenas algumas sugestão para que possamos procurar onde está o possível erro, uma vez que "onde há fumaça, há fogo". rs

Vou tentar redigir alguma, mas por enquanto estou apurando quantas são passíveis de recurso.

Então fiz esse levantamento para me orientar, pois da forma como estou ansiosa, não conseguiria enxergar, por exemplo, o que o Dr. Maurício viu na questão 51.

Para ser sincera, não consigo nem pensar em mais nada além dos 3 pontos que preciso...rs
Um abraço.

Vinicius 20 de maio de 2009 23:59  

Dr. Mauricio,
conforme falei, vou deixar minha participação aqui.
Segundo o parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90, "Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do CARGO EM COMISSÃO por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI".
A questão fala em CARGO EFETIVO.
Este não seria um argumento para o recurso?
Abs.

Vinicius 21 de maio de 2009 00:12  

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=TP&docID=181950

João Paulo,  21 de maio de 2009 00:23  

Mauricio quanto a questão 31, os itens II e III se divergem e no gabarito diz que a alternativa correta é o item I, II e III (prova delta).
Observa lá:
item II) a vitima do acidente pode ajuizar ação tendo em vista a pretensão que não prescreveu. ( Ocorre que prescreveu sim, uma vez que passou os 3 anos). O prazo que a vitima tinha era até 10/01/2006 e os dados que foram passados é que já se encontrava no dia 15/02/09.
Além disso o item III diz que o prazo para prescrever a pretensão é de 3 anos, o que não confere com o item II.

Favor responder se concorda com a alegação.

Maurício Gieseler de Assis. 21 de maio de 2009 00:44  

João. A sentença penal é título executivo para se pleitear indenização em juízo cível. Logo, não prescreveu mesmo. Não há erro aí.

LuBezerra 21 de maio de 2009 00:48  

Também estou esperando análise da 31 pois tive a mesma linha de raciocínio.

LuBezerra 21 de maio de 2009 00:49  

Ah, agora vi a resposta... que pena, estava tão feliz com a possibilidade... enfim, bola pra frente pra caçar outras questões! rs

Rodrigo,  21 de maio de 2009 00:54  

quanto a questão 98, realmente, me passei no gabarito, achei que a cespe indicava a D do caderno delta, mas na verdade indica a A....

Anônimo,  21 de maio de 2009 02:24  

João, o Dr. Maurício tem razão. Você lembra da ação civil "ex delictio"? É esta madita aí, ou seja, proferida a sentença no penal a vítima pode, em razão do delito cometido, ingressar com ação cível pedindo a reparação dos danos.

Anônimo,  21 de maio de 2009 08:50  

Quanto a questao n. 10 a alternativa que a cespe diz que ta correta é a b, contudo a alternativa d tambem nao estaria correta aja visto que o art. 43 do estatudo diz "A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da
constatação oficial
do fato." que corresponde a alternativa d, muito embora o oficial esteja suprido, mas nao deixa de estar correta est alternativa.

Anônimo,  21 de maio de 2009 08:51  

Gostaria de saber aonde que encontro o formulario para recurso

SINTIA 21 de maio de 2009 09:36  

Dr. Mauricio a questão 54 do caderno delta que fala da lei de improbidade lei 8429/92, a cespe considerou a letra A, só que a letra D da questão tb tá certa conforme
o Art. 8° da lei 8429/92 que diz: "O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Rita 21 de maio de 2009 12:58  

Sintia, ocorre que a questão diz ALÉM do limite do valor da herança e não ATÉ o limite como diz a lei...está alternativa realmente não está correta tb!
Abraços!

Anônimo,  21 de maio de 2009 13:32  

Dr. Mauricio,

O que acha da questão 18?
Em que o CESP considerou - dispena, quando espontânea, a autorização prévia do Congresso Nacional.


Será que tem como sair um recurso???
Acredito que não seja essa a resposta!

Anônimo,  21 de maio de 2009 13:52  

a questão, 25, diz que se A promover o pagamento ao porrtador D, B e C estão desobrigados, mas aonde fica o direito de regresso ai?me ajudem!!!!!???

MOZAO TA D+ 21 de maio de 2009 14:53  

Sintia

Como voce mesmo reproduziu realmente é o artigo 8º mas vc tem que prestar atenção em um fato na lei diz até o limite do valor da herança, enquanto na prova dizia ALÉM DO LIMITE DO VALOR DA HERANÇA. Entao nao há nada errado com a questão. Sendo a alternativa correta, É cabivel....

Anônimo,  21 de maio de 2009 15:58  

Sintia, leia atentamente a alternativa que você citou da questão 54: "...ALÉM do limite do valor da herança.". Portanto, a alternativa que voc~ez que está certa não está, isto porque o art. 8º da lei 8429/92 expreesamente prevê "...ATÉ o limite da herança.".

Anônimo,  21 de maio de 2009 16:06  

Gente, vou ser sincero. Muitos de vocês não mereciam mesmo aprovação na prameira fase, porque mesmo depois de divulgado o gabatito oficial e estando todos com as leis nas mãos estão "enxergando dente em boca de galinha". Vamos ser sensatos, podemos até discutir uma questão ou outra que possa de fato ensejar um recurso, mas querer que a prova toda seja anulada é discussão que só atrapalha.

Anônimo,  21 de maio de 2009 17:27  

Pessoal, vim contribuir com a possibilidade de anulações, segundo análise dos mestres do meu cursinho.Quem se interessar acesse:http://www.lfg.com.br/public_html/staticpages/index.php?page=20090519192300958

Prova Omega

Estatuto da Ordem: Prova Omega

Questão 6 (é passível de anulação).
b) ingressar livremente em qualquer..(oficiamente certa pela OAB);
d)examinar, em órgão dos Poderes...(com referencia a ausencia da palavra sigilo que está no texto do estatuto, art. 7º).

Questão: 7 (deve ser anulada).

d) o interessado e o representado.. (oficialmente certa pela OAB);

b) caracteriza-se ligancia de má-fé...(está certa, pq embora não esteja no código de ética, mas leva ao processo disciplinar, art. 17 CPC);

Pessoal, espero que essas questões de ética contribuam e para que entendam melhor acessem o site acima indicado; tem análise de matéria por matéria.

Nina/SC

Anônimo,  21 de maio de 2009 17:45  

Prova Omega

Aministrativo Prova Omega:

Questão 50 (deve de ser anulada)

d)é dispensável a licitação a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior,e a licitação,justificadamente, não puder ser repetida se prejuízo para a administração, mantidas nesse caso, todas as condições preestabelecidas.(oficialmente certa pela OAB)
Pessoal, essa por exclusão eu acertei, no entanto, quem errou, esse é caso de inexigibilidade não de dispensa.

Questão 54 (passível de ser anulada)

c) é cabível a indisponibilidade..(oficialmente certa pela OAB);

d) se houver fundados indícios de responsabilidade...(aqui nessa questão deve ser alegada a supremacia do interesse público que pode alcançar patrimônio de terceiros; portanto, duas estão corretas).

Questão 59 É de competencia exclusiva da União instituir, aqui a referencia é ao termo exclusiva, que na verdade deveria ser privativa.

Questão 61: com relação ao termo fixação que é genero de instituir, majorar e modificar. Sendo que há excessão dos 90 dias é qto a majoração, portanto o termo fixação que amplo, está errado.

Questão 64 (NULA).
o Prof. Maurício brilhantemente colocou, o Termo Estado como sinônimo de União, jamais deve ser posto numa prova da OAB. O erro está na redação do enunciado.

NINA/SC

Pessoal acessem o site: http://www.lfg.com.br/public_html/staticpages/index.php?page=20090519192300958

Anônimo,  21 de maio de 2009 17:53  

Continuando,PROVA OMEGA
Constitucional:

Questão 16 (paasível de anulação);

b) o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional. (oficialmente certa pela OAB).

Poder ser alegado que não encontra nenhuma acertiva na 16, haja vista estar implícito, não expresso, não CF essa possíbilidade.

Questão 17 (deve ser anulada).

a) A CF não atribuiu ai território a chamada tríplice capacidade. (art. 33, caput e 3º da CF, versa diferente).

a)a CF a extinguir os territórios federais até então existentes vedou a criação de novos territorios (essa estaria menos errada).

Acesse o site: http://www.lfg.com.br/public_html/staticpages/index.php?page=20090519192300958

Pessoal tudo é recorrível, plausivamente claro. O que não serve pra mim, serve para outros. e afinal, a OAB irá anular alguma. Eu preciso de 3.

Ao menos tentem. \Nina/SC

Anônimo,  21 de maio de 2009 21:09  

DR MAURICIO tÔ COM 46 SERÁ QUE TENHO CHANCE...

LuBezerra 22 de maio de 2009 19:29  

Tem tanto "juiz" aqui julgando as pessoas que não passaram e estão desesperadas atrás de ponto que se o blog resolver mudar o tema para concursos da magistratura ainda vai ter bastante leitor.
Por favor, né gente?
Parem de julgar, em especial pq não estão na nossa pele.
Já ouviram falara em "brainstorm"? (se não, pesquisa no google) Pois é exatamente o que estamos fazendo aqui.
Surgem idéias absurdas? Talvez, mas faz parte do exercício. Profissional nenhum vai dominar TODAS as áreas do direito, é normal que pensamentos equivocados surjam na cabeça de quem tem menos afinidade com determinada matéria.
Na comunidade as pessoas estão tão exaltadas que estão agredindo verbalmente os colegas que escrevem para tirar dúvidas... mas agora eu pergunto: Se a comunidade e o blog não servissem para isso, as postagens de comentários então não deveriam ser proibidas em ambos?
Se você não tem dúvida e não quer contribuir, então utilize-se da máxima "muito ajuda quem não atrapalha".

Anônimo,  23 de maio de 2009 21:19  

Sinto desanimá-los, mas a questão 51 está correta, pois este tipo de punição está previsto na lei 8.112 e, enquanto não houver suspensão dela por ADIN, estará valendo...

Cesar 24 de maio de 2009 01:01  

Questões que devem ser anuladas : 07 , 08 ,09 ,18,51,61,64,67,87,92,96 e 100. O cespe não pode negar que essas questões apresentam falhas do tipo : erro na elaboração do enunciado , questões com mais de uma resposta e falta de atualização.Digamos que o cespe anule 06 ou 07 , ainda vão sobrar 05,06 questões que podem ser discutidas em MS.O que é pior pra OAB e pra credibilidade do exame.O segredo é recorrer em bloco.Justamente nestas questões apontadas.

Anônimo,  24 de maio de 2009 19:05  

Cesar, esquece, seria a "morte" do exame se o CESPE anulasse todas as questões às quais você se referiu. Elas podem até conter falhas, mas entre isso e a anluação há uma distância gigantesca, sem chance. Eu preciso da anulação de 2 e já estou sem esperança, não acredito em anulação de mais de uma.

Anônimo,  29 de maio de 2009 08:15  

a questao 50 está correta, conforme inciso V do art. 24 da Lei 8.666/93

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