Peça profissional da prova de direito penal

Peça elaborada pelo Dr. Ricardo Vasconcellos, advogado, professor e especialista em direito penal. Email: avocatoricardofv@gmail.com

Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos:

"No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma."

Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço.

Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas.

Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima.

Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo.

Acredito que a peça processual foi a questão mais trabalhosa desta prova, rica em detalhes para uma defesa bem elaborada POREM DE ENUNCIADO CONFUSO E COMO É DE PRAXE, COM DIVERSAS HIPOTESES DE INTERPRETAÇÃO,

MAIS UMA VEZ O CESPE trouxe questões bem polêmicas como serão expostas aqui:.

Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos:

Alessandro foi denunciado com 22 anos de idade, e não com 14 como alguns andaram cogitando, pois como seria denunciado por estupro (213) se na data do fato em 2000, se ele tivesse 14anos? Seria então ato infracional e não crime tipificado como estupro.

Com isso, em 2008 Alessandro teria 30 anos, o que condiz com a coerência da questão.

De mesmo modo Geisa tinha 20 anos na data do fato, e em 2008, 28 anos.

Porque o MP denunciou por estupro presumido? Não porque Geisa seria menor de idade na data do fato, e sim porque Geisa possui deficiência mental, por isso está incursa no artigo 224 do CP.

Porém analisando profundamente o artigo 224 – leia-se presume-se a violência se a vitima b) é alienada ou débil mental, E O AGENTE CONHECIA ESTA CIRCUNSTÂNCIA. (só que o MP e nem o juiz sabiam disso, por isso o MP denunciou e o juiz aceitou a denúncia).

Como estamos falando de defesa de um cliente, uma das teses está justamente aí

Eis que a falta de conhecimento da circunstancia é um fato que torna a conduta do agente atípica, Alessandro NÃO SABIA QUE SUA NAMORADA TINHA PROBLEMAS MENTAIS. -à atipicidade da conduta por não conhecimento do fato.

(absolvição sumária).

Por este fato também Alessandro incorreu em erro de tipo como não existe estupro culposo, o fato é atípico. ( artigo 20 - o erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal exclui o dolo) (...) portanto Alessandro não possuía dolo de estuprar sua namorada por não saber da circunstancia mental da mesma., reforçando ainda mais a atipicidade do fato.

Eis a denúncia –

"No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol.

A denúncia é inepta, pois não relata os fatos como deveria, com a qualificação do acusado, o dia do fato, características do crime, etc. a denuncia não segue os requisitos do artigo 41 do CPP.

O denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma."

Vamos reler o que está grifado acima –

Alessandro constrangeu Geisa (em sua casa), sem violência real e isso resultou em uma gravidez comprovada em exame de corpo delito -- (PORÉM A MESMA ERA INCAPAZ DE OFERECER RESISTENCIA OU DAR VALIDAMENTE O SEU CONSENTIMENTO POR SER DEFICIENTE).

reparem no enunciado, de acordo com o MP, Geisa não consentiu a conjunção carnal, portanto mesmo sem dolo do agente, houve estupro presumido.(ISSO PARA CONFIGURAR A SITUAÇÃO DESCRITA A SER REBATIDA PELO ADVOGADO QUE FARÁ A DEFESA DA ATIPICIDADE).

Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado.

Se o exame de corpo delito não foi acrescido na peça acusatória – a denúncia não está lastreada em base probatória, pois estupro é crime que deixa vestígio, sendo necessária a comprovação por exame de corpo delito do tipo descrito como dispõe o artigo 158 do CPP, sob pena de nulidade absoluta e ab nitio do processo.

(outra tese -- esta preliminar – nulidade absoluta do processo)

O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008.

A denuncia foi endereçada corretamente, o juiz é da 2ª Vara Criminal do Estado, tendo este recebido a denúncia (este fato é importante, pois a peça está aqui – será resposta a acusação.

Porque não será defesa preliminar? (havia cogitado tal hipótese quando estudava o problema) – porque a defesa preliminar é feita antes do recebimento da denúncia, e a resposta à acusação é feita no prazo de 10 dias e é posterior ao recebimento da denúncia como dita o artigo 396 que foi alterado pela Lei 11.719/08.

A citação válida se deu no dia 18/11, o dia de início da contagem de 10 dias é dia 19 de novembro, alguns bacharéis me perguntaram via e-mail:

Seria este dia feriado, porque se comemora o dia da bandeira?

Respondendo a pergunta bastante interessante, não é feriado.

Já foi ponto facultativo em alguns estados do Brasil no passado, hoje não se comemora mais e nem é ponto facultativo, portanto, a contagem dos 10 dias inicia-se no dia 19 de novembro terminando no dia 28 de novembro de 2008. (data a ser colocada na peça).

Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço.

Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas.

Eis um ponto importante – já que Alessandro não sabia da condição de Geisa, não pode ser condenado pelo crime a ele imputado, pois seu fato é atípico, e não há dolo de estupro em seus atos.

Alessandro já namorava a vitima HAVIA ALGUM TEMPO, E SUA MÃE E SUA AVÓ SABIAM DESTE FATO (serão as testemunhas a serem arroladas na resposta à acusação).

Mas o dado relevante é que Alessandro possuía relação afetiva com Geisa há algum tempo, e que seus familiares conheciam este fato, o que inclui sua conduta para o MP no exemplo dado, em uma violência (mesmo presumida, pois é estupro) no âmbito doméstico.

Diversos bacharéis não concordaram com este ponto, até acho que o CESPE não adotará esta posição, porém é como penso, e sou um advogado criminalista antes de mais nada. Claro que o advogado quer o mais benéfico ao seu cliente, entretanto, todas teses do MP devem ser analisadas para serem derrubadas, e se vocês analisarem meus argumentos verão que poderia ser este o caminho a ser tomado pelo CESPE, porém seria muito injusto cobrar este conhecimento especifico de direito penal na forma que vou descrever abaixo.

A Lei 11.340/08 traz toda a descrição do que seria violência em âmbito doméstico.

Violência doméstica e familiar contra a mulher é qualquer ação ou omissão baseada no fato de a vítima ser do sexo feminino, que cause morte, lesão, SOFRIMENTO FÍSICO, SEXUAL ou PSICOLÓGICO e dano moral ou patrimonial.

O estupro que gerou como conseqüência uma gravidez, é um ato que pode causar sofrimento físico, e abalo emocional.

O que seria unidade domestica?

A unidade doméstica é o espaço de convívio permanente de pessoas, COM ou SEM vínculo familiar. Alessandro convivia sua mãe e avó que conheciam Geisa há algum tempo, isso dá idéia de namoro, relação afetiva, e o suposto crime foi consumado na residência de Geisa, portanto, a tese de que tivemos um estupro praticado dentro da modalidade violência presumida no âmbito doméstico é totalmente plausível. E isso muda por completo a competência da ação penal, explico o porque. Como estupro é hediondo em todas suas modalidades de acordo com o STF em recentes decisões (ano 2007), é considerado crime hediondo o suposto crime de Alessandro.

Tudo bem a ação seria privada, pois não houve violência real, então estaríamos diante da sumula 608 do STF que dispõe:

No crime de estupro mediante violência REAL a ação é pública incondicionada.

Estupros praticados no caso da violência presumida obedeceriam a regra do artigo 224 (debilidade mental) e 225 do CP levando novamente a ação penal PRIVADA.

Porém, a Lei 11.340/06 – vem sendo interpretada tanto nas formas de lesão corporal LEVE como graves como ação publica incondicionada. As decisões são do STJ e do STF, o que isso afeta o estupro presumido?

Simplesmente porque é uma ação que seria mediante queixa, porém houve uma lesão no seu resultado – A GRAVIDEZ -- podem até não concordar, mas a gravidez é lesiva ao físico e a mente da mulher, causa distúrbios hormonais, alterações de humor, e de estados mentais, ainda mais em uma pessoa com distúrbio mental.

Por este ponto seria publica incondicionada, temos outro porém.

O artigo 25 da Lei 11.340 assim dispõe:

O Ministério Público intervirá , QUANDO NÃO FOR PARTE, NAS CAUSAS CÍVEIS E CRIMINAIS DECORRENTES DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER.

Ou seja, a ação era privada antes de entrar na Lei 11.340 porém ministros do STF e do STJ já decidiram, nos casos em que resulte lesão corporal mesmo que leve a ação será publica incondicionada. E veja bem , não houve manifestação por parte dos genitores da vitima ou de seus familiares, isso fez com que o MP tomando conhecimento do fato, denunciasse Alessandro de forma legitima, se houvesse manifestação de um dos seus familiares, por ser no âmbito domestico seria publica condicionada a representação, porque o MP poderá intervir nas ações da lei Maria da penha, a lei o legitima eis um precedente do STF:

HC 56.684-7/PB

PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO FEITA PELA AVO, QUE CRIAVA E TINHA SOB SUA GUARDA A MENOR. FALTA DE QUALIFICAÇÃO LEGAL DO DEFENSOR DATIVO E DEFICIÊNCIA DA DEFESA. NÃO COMPROVADA A PRIMEIRA ALEGAÇÃO, E IMPROCEDENTE A SEGUNDA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA NO TERMO DE DECLARAÇÕES DO ACUSADO, NA FASE POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE, JA QUE O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO NÃO SE BASEOU ESPECIFICAMENTE NO ALUDIDO TERMO. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA, DO ART. 224, "A", DO CÓDIGO PENAL, SOMENTE AFASTAVEL POR EXAME DA PROVA, INCABIVEL EM "HABEAS CORPUS

Esta hipótese está presente no artigo 25 da lei, talvez o CESPE tenha usado realmente a tese que todos dizem que será (ação privada com ilegitimidade do MP), é a mais fácil, e fato é que, se não fosse no âmbito doméstico, não seria publica e sim privada.

Eis os outros precedentes neste sentido:

HC81288/SC- PENAL.

CRIMES DE ESTUPRO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CÓDIGO PENAL, arts. 213 e 214. Lei 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI.

I. - Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples - Código Penal, arts. 213 e 214 - como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Leis 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI.

Premissa 2:

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 762.043 - RJ (2005/0095301-0)

6. Com relação à hediondez do delito de estupro, a jurisprudência deste Tribunal, na esteira do julgamento proferido pela Suprema Corte, ao apreciar o HC 81.288/SC, em 17/12/01, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor nas suas formas simples (o que inclui a violência presumida), ou seja, quando de sua prática não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, estão inseridos no rol dos crimes considerados hediondos, consoante estabelece o art. 1º, V e VI, da Lei 8.072/90.

Se a violência presumida no estupro se enquadra como crime hediondo para o STJ (uniformizador da lei federal) pode-se inferir que será por ação penal pública incondicionada.

Temos mais precedentes no mesmo sentido e mais diretos:

com o advento do art. 129, inc. I, da Constituição Federal e da Lei dos Crimes Hediondos, considerados de especial gravidade pela Carta Maior, o artigo 225, do Código Penal, em seu caput e §2º, deve receber uma releitura, tendo-se como de persecução pública incondicionada os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, em todas as suas modalidades. (artigo Lenio Stark – Procurador Estadual - RS)

http://www.mp.rs.gov.br/areas/atuacaomp/anexos_noticias/artigolenio.doc

LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.

A Turma, por maioria, denegou a ordem, reafirmando que, em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada.

Explicou a Min. Relatora que, em nome da proteção à família, preconizada pela CF/1988, e frente ao disposto no art. 88 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha),

Os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas não se aplicam aos casos de violência doméstica e independem de representação da vítima para a propositura da ação penal pelo MP nos casos de lesão corporal leve ou culposa que afasta a exigência de representação da vítima.

Conclui que, nessas condições de procedibilidade da ação, compete ao MP, titular da ação penal, promovê-la.

Sendo assim, despicienda, também, qualquer discussão da necessidade de designação de audiência para ratificação da representação, conforme pleiteava o paciente. Precedentes citados:

Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 3/2/2009.

Outros precedentes:

HC 84.831-RJ, DJe 5/5/2008, e REsp 1.000.222-DF, DJe 24/11/2008. HC 106.805-MS

Mesmo presumido para o MP o estupro lesionou a vitima (resultado gravidez) e foi no âmbito familiar por isso o MP é legitimo para ajuizar a ação.

Eis os argumentos:

- pelo artigo 25 da Lei 11.340/06 que legitima o MP no caso da inércia da vítima.

- pela hediondez,

- pelas lesões causadas pela gravidez como resultado do estupro.

Tais atos foram executados no âmbito familiar, tudo leva a ação penal publica incondicionada.

Bom, caros bacharéis, a minha intenção não é dizer que será esta a resposta do CESPE -- pois acredito que não será - Até porque é uma tese profunda e que se baseia em estudos de grandes penalistas e de Ministros que já firmaram sua opinião sobre o assunto, e que eu como não tenho medo de críticas quando fundamento meus pensamentos, arrisco dizer que o CESPE elabora muito mal seus enunciados para as peças solicitadas.

É apenas uma reflexão sobre como se deve tomar cuidado ao preparar uma questão subjetiva – Acredito que a resposta do CESPE será diferente da minha tese, será pela ação privada com ilegitimidade do MP.

Eis o que acho que será o gabarito:

Resposta à acusação artigos 396, 396-a do CPP – 10 dias prazo final 28/11/2008.

Preliminares

– ilegitimidade da parte MP para ajuizar ação penal visto que ação é privada.

- Inépcia da denuncia por falta dos requisitos básicos presentes no artigo 41 do CPP e o artigo 395, I também do CPP.

- Falta do laudo pericial e exame de corpo delito na denúncia em um crime que deixa vestígio, sendo indispensável o exame a teor do artigo 158 do CPP e neste caso, gerando nulidade ab nitio, e absoluta por falta de pressuposto da ação, presente no artigo 395, II do CPP.

Não há provas de que Geisa era deficiente mental.

As relações forma consentidas, ela era namorada de Alessandro

Seus familiares conheciam a relação afetiva entre eles.

Ele não sabia que Geisa era deficiente mental.

Não teve dolo em suas ações.

Erro de tipo – como não existe estupro culposo não se pode punir o agente que não conhecia a ilicitude de seus atos no momento.

Do pedido – absolvição sumária por atipicidade (artigo 397, III do CPP) caso assim não entenda absolvição por falta de provas para condenação, (artigo 386, V do CPP), ou também falta da consciência da ilicitude do fato – desconhecia ser ela débil-mental não haver provas de que o crime ocorreu– artigo 386, VI, CPP.

Arrole as testemunhas Romilda, avó - Geralda – mãe (em folha separada sem assinatura do advogado).

Boa sorte a vocês e fico no aguardo de comentários para debatermos a tese apresentada.