Mandado de segurança em prova subjetiva da OAB

Segue mais um interessante julgado sobre os critérios de correção da prova subjetiva.

Processo: AMS 2005.34.00.020803-0/DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO

Órgão Julgador: OITAVA TURMA

Publicação: 23/11/2007 DJ p.239

Data da Decisão: 13/11/2007

Decisão: A turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO CORREÇÃO DAS PROVAS DO EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO. ART. 5º, XXXV, DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

1. A vedação quanto à impossibilidade de análise dos critérios de correção de provas pelo Poder Judiciário deve ser relativizada, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteção do seu direito.

2. Para os casos em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos estejam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judiciário, com os temperamentos necessários, avaliar tais aspectos. 3. O mérito do ato administrativo está, sim, sujeito a controle judicial, sob o critério da razoabilidade. O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso da competência administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padrões médios, de limites aceitáveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulação. (AMS 2002.34.00.035228-5/DF, relator Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ de 25/11/2004).

4. Comprovado, no caso, que houve falha no procedimento adotado para correção da peça processual aplicada na prova prático-profissional realizada pelo impetrante, ante a inobservância aos princípios da razoabilidade, da motivação e da fundamentação, impõe-se a anulação da correção, para que nova apreciação seja realizada.

5. Apelação a que se dá parcial provimento.

Referência: LEG:FED CFD:000000 ANO:1988 ART:00005 INC:00035

***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG:FED LEI:009099 ANO:1995

Veja também: AC 2001.36.00.010081-9/MT, TRF 1

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

Esta apelação em mandado de segurança foi interposta por RAICILIANO FERREIRA GUERREIRO, da sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que denegou a ordem, em que buscava a inscrição definitiva na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Judiciária do Distrito Federal.

A Magistrada sentenciante entendeu que não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora de concurso público para reexaminar critérios subjetivos de correção e revisão de provas, estando o controle judicial restrito ao aspecto da legalidade.

Assentou que, no caso, não procede a alegação do impetrante de inobservância dos princípios da motivação, da razoabilidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. É que não se verificou a ocorrência de erro material ou ilegalidade na formulação de questões ou critérios de correção em face de disposições do edital que regulou o concurso do III Exame da Ordem da OAB-DF. Tampouco restou demonstrada a ausência de motivação na correção da prova do candidato, sendo-lhe assegurada a ampla defesa e o contraditório mediante questionamento da nota atribuída por meio da interposição de recurso.

Em suas razões de apelação, o impetrante sustenta a ilegalidade do ato impugnado, pois a Banca Examinadora não teria previamente regulamentado questões procedimentais quanto à correção e avaliação da segunda fase do exame da Ordem, prova prático-profissional.

Alega, ainda, que não se trata, a pretensão, de exame quanto ao mérito das questões elaboradas para a prova do certame, mas sim de ajustar o ato administrativo à falta de previsão editalícia, ou seja, fazer juízo de legalidade, como ocorre nos casos de licitação.

Defende que os argumentos trazidos na correção de sua prova prático-profissional afrontam os princípios da fundamentação, da motivação, da razoabilidade, revestindo, na verdade, de arbitrariedade.

Postula, assim, a reforma da sentença, para que seja concedida a segurança, determinando-se que a autoridade impetrada efetue sua inscrição no Quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Judiciária do Distrito Federal.

Contra-razões às fls. 101/103.

O ilustre membro do MPF opinou pelo não-provimento da apelação (fls. 108/116).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDARAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de ver assegurado seu direito à inscrição no Quadro da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Distrito Federal, ante o reconhecimento de que as justificativas apresentadas pelo examinador da prova prático-profissional violaram os princípios da fundamentação, da motivação, da razoabilidade e do devido processo legal.

Postula o impetrante sejam majoradas as notas (i) da peça processual; (ii) da 1ª questão para 1,0 (um ponto); (iii) da 3ª questão também para 1,0 (um ponto), o que permitirá sua aprovação e inscrição no Quadro da Ordem.

A liminar foi indeferida (fls. 61/62).

Embora não desconheça o posicionamento jurisprudencial, quanto à impossibilidade de análise dos critérios de correção de provas pelo Poder Judiciário, cabendo-lhe, apenas, a aferição da ocorrência de vícios de legalidade, venho contemporizando tal entendimento, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteção do seu direito.

Por repetidas vezes me deparei com casos, vindos à apreciação do Poder Judiciário, em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos, embora não fugissem às raias da legalidade do edital, estavam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, e, via de conseqüência, em desrespeito à legalidade lato sensu do procedimento administrativo.

Esta Corte, ponderando justamente tais premissas, proferiu os seguintes julgamentos, cujas ementas passo a colacionar:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE QUE INEXISTE QUALQUER ALTERNATIVA CORRETA. PRETENSÃO DE ANULAR QUESTÃO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEPENDENTEMENTE, TODAVIA, DA PRODUÇÃO DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA.

A argumentação de que ao Poder Judiciário não é permitido avaliar o conteúdo de questões de concurso público, substituindo a respectiva comissão, tem a mesma natureza daquela segundo a qual o juiz não pode ingressar no campo próprio da discricionariedade do administrador, sob pena de ferir a regra de independência dos poderes do Estado.

De fato, na concepção tradicional, o ato administrativo (a aprovação ou reprovação de candidato em concurso público subsume-se no conceito de ato administrativo) é visto sob dois aspectos - o mérito e a legalidade - para efeito de só permitir o controle judicial sobre a legalidade. Mas mesmo na teoria tradicional é aceito o controle da existência e adequação dos motivos, em relação ao objeto (conteúdo) do ato, matéria que, para esse fim, é transportada para o campo da legalidade.

O mérito do ato administrativo está, sim, sujeito a controle judicial, sob o critério de razoabilidade. O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso da competência administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padrões médios, de limites aceitáveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulação. 4. O conceito de razoabilidade, pela valoração que envolve, não evita uma zona de penumbra, fenômeno que, ultrapassado o racionalismo, tornou-se típico das instituições jurídicas. Na dúvida sobre se um ato comporta-se ou não dentro de fronteiras razoáveis, deve o juiz optar pela sua confirmação.

(...)

(...)

(AMS 2002.34.00.035228-5/DF, relator Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ de 25/11/2004).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO DE CANDIDATO. PRETENSÃO DE REVISÃO DO RESULTADO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA.

A argumentação de que ao Poder Judiciário não é permitido avaliar o conteúdo de resposta de questão em concurso público tem a mesma natureza daquela segundo a qual o juiz não pode ingressar no campo próprio da discricionariedade (discricionariedade técnica) do administrador.

A reprovação de candidato em concurso público subsume-se no conceito de ato administrativo.

O conteúdo do ato administrativo, ainda que o ato classificado como discricionário, está, sim, sujeito a controle judicial, sob o critério de razoabilidade.

O juiz não irá avaliar se o administrador, como é de seu dever, fez o melhor uso da competência administrativa; no caso de um concurso, se a banca examinadora elegeu como padrão a melhor resposta para a questão, mas cabe-lhe ponderar (quando for o caso, mediante instrução probatória) se o ato conteve-se dentro de limites aceitáveis. Na dúvida sobre se o ato está ou não dentro do razoável, deve optar por sua confirmação, preservando a solução dada pela banca examinadora.

A barreira que tem sido oposta ao controle judicial do ato de formulação e correção de provas, sob o rótulo de preservação da discricionariedade da Administração, atende, na realidade, ao objetivo prático de evitar a inundação do Poder Judiciário com litígios dessa natureza, de difícil exame, pela quantidade e porque dependentes da apreciação de matérias altamente especializadas. A verdadeira razão é uma suposta impossibilidade material, não impossibilidade jurídica.

Caberá ao ora apelante o ônus de demonstrar, mediante perícia ou outro meio apropriado, que a opção eleita pela banca examinadora está fora dos limites da razoabilidade, resultando a dúvida em seu prejuízo. A dificuldade que terá nessa empreitada não pode ser considerada, a priori, impossibilidade jurídica do pedido.

Reforma de sentença em que foi indeferida a petição inicial.

Apelação provida.

(AC 2001.36.00.010081-9/MT, relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ de 20/03/2006)

Para tais casos, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV), de que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, entendo que este pode e deve, com os temperamentos necessários, avaliar os critérios adotados na elaboração e correção de provas aplicadas em certames.

A discussão instalada nos autos refere-se aos critérios de correção da prova prático-profissional do Exame da Ordem realizada pelo impetrante, conforme o Programa constante no Edital às fls. 16/17.

A referida prova, consistente em uma peça processual e três questões práticas, foi acostada às fls. 24/35. A respectiva correção apresentou os seguintes termos (fl. 25), verbis:

ADEQUAÇÃO DA PEÇA AO PROBLEMA APRESENTADO: 1,0

RACIOCÍNIO JURÍDICO: 0 Requer, ainda, ao candidato um maior amadurecimento sobre seu raciocínio jurídico a ser explorado no campo profissional.

FUNDAMENTAÇÃO E SUA CONSISTÊNCIA: 0 Faltou ao candidato citar a jurisprudência cabível à tese por ele defendida na processual.

CAPACIDADE DE INTERPRETAÇÃO E EXPOSIÇÃO: 0,5 Faltou ao candidato expor os fatos acontecidos na problemática em análise.

CORREÇÃO GRAMATICAL: 1,0

TÉCNICA PROFISSIONAL: 1,0

Interposto recurso pelo impetrante (fls. 19/24), a Examinadora responsável o indeferiu sob os seguintes fundamentos:

PEÇA PROFISSIONAL: A correta e adequada peça processual a ser apresentada pelo candidato restou prejudicada no tocante à falta de citação da jurisprudência cabível ao fato imputado ao agente, bem como, um amadurecimento maior sobre as questões jurídicas levantadas na questão da referida peça processual. E, no tocante a sua capacidade de interpretação e exposição, esta restou, totalmente, limitada. Cumpre ainda esclarecer que o candidato não respeitou as formalidades do recurso. Nesse sentido, mantenho a menção atribuída à peça profissional.

1ª QUESTÃO PRÁTICA: - A resposta apresentada na referida questão, pelo candidato, encontra-se incompleta, pois não informou todos os requisitos necessários para a incidência da causa de diminuição de pena, limitando-se, assim, a informar apenas um dos referidos requisitos. Nesse sentido, mantenho a menção atribuída à segunda questão prática.

3ª QUESTÃO PRÁTICA: - O raciocínio jurídico apresentado pelo candidato não restou correto, pois é totalmente incabível a aplicação da substituição do processo contemplado pela Lei nº 9099/95. Nesse sentido, mantenho a menção atribuída à terceira questão prática.

Entendo que a exigência quanto à falta de citação da jurisprudência cabível ao fato imputado ao agente além de fugir aos limites da razoabilidade, não tem cabimento no caso em tela, pois o impetrante, em sua peça, citou precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme fl. 31.

Os demais fundamentos, quais sejam, um amadurecimento maior sobre as questões jurídicas levantadas na questão da referida peça processual, (...) capacidade de interpretação e exposição (...) totalmente, limitada, e que o candidato não respeitou as formalidades do recurso, se mostram frágeis e superficiais, e, portanto, inaptos como resposta ao recurso do impetrante.

Tais fundamentos carecem de objetividade, o que me permite concluir que não estão em observância com os princípios da motivação e da fundamentação.

Não vislumbro, entre os requisitos a serem exigidos do examinando, amadurecimento maior, aspecto extremamente vago a embasar a correção da prova. Não ficaram suficientemente demonstradas, outrossim, as razões pelas quais sua capacidade de interpretação e exposição foi totalmente limitada, ou sequer quais as formalidades do recurso foram desrespeitadas.

Quanto às demais questões, 1ª e 3ª, não verifico, como afirmado pelo apelante, que tenha sido induzido a erro, assim como as justificativas apresentadas na resposta ao seu recurso não comportam ilegalidade.

Na 1ª questão prática, em que o examinador lhe atribuiu meio ponto, concluiu-se estar a resposta incompleta, por não ter o apelante informado todos os requisitos necessários à incidência da causa de diminuição de pena, limitando-se a informar apenas um dos referidos pressupostos (fl. 36).

Os argumentos trazidos pelo apelante, de que a questão proposta induziu o candidato a imaginar que realmente tratava-se de uma resposta objetiva e clara onde foram descritos os elementos necessários para a resposta, não são hábeis a inquinar a questão ou a reposta ao seu recurso.

Da mesma forma quanto à 3ª questão prática da prova, que embora o apelante afirme ter sido induzido a erro, não há em sua formulação ou correção a inobservância às normas procedimentais administrativas, conforme alegado.

Entendo, portanto, que houve falha no procedimento adotado para correção unicamente da peça processual aplicada na prova prático-profissional, o que demanda sua anulação, para que seja realizada nova apreciação da referida questão, com a devida fundamentação.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, para, concedendo parcialmente a segurança, anular a correção unicamente da peça processual aplicada na prova prático-profissional, determinando que a Instituição — Comissão de Exame da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Distrito Federal, por seu dirigente, determine nova apreciação da referida questão, com a devida fundamentação.