Decisão em liminar contra a prova subjetiva do Exame 02/2008 - Direito Administrativo

A bacharel Thaís (quase advogada agora), sob o patrocínio do Dr. André Ricardo Morais dos Santos, obteve sucesso em uma liminar contra a OAB/CE, para que a ordem efetuasse nova correção em sua peça prático-profissional, que foi na área de direito administrativo. Decisão em liminar não faz jurisprudência, ainda mais em 1ª instância, mas é uma muito interessante. Vejamos a interlocutória, que foi disponibilizada na internet ontem (18/12/08), mas que ainda vai ser publicada:

2008.81.00.016134-8

Observação da última fase: AG. DEV.OFÍCIO - MS 01 (18/12/2008 16:38)

Autuado em 10/12/2008 - Consulta Realizada em: 19/12/2008 às 15:24

IMPETRANTE: THAIS LISSIA GONCALVES DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADO : ANDRE RICARDO MORAIS DOS SANTOS E OUTRO

IMPETRADO : PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DO CEARA

8 a. Vara Federal - Juiz Titular

Objetos: 01.08.03.04 - Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública - Administrativo

Existem Petições/Expedientes Vinculados Ainda Não Juntados

Concluso ao Juiz em 12/12/2008 para Decisao

Decisão Liminar nº 63 /2008

Processo nº: 2008.81.00.016134-8 - Mandado de Segurança

Impetrante : Thais Lissia Gonçalves dos Santos

Impetrado: Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Ceará e Presidente da Comissão do Exame de Ordem da OAB-CE

DECISÃO DE DEFERIMENTO PARCIAL DE MEDIDA LIMINAR

Trata-se de Mandado de Segurança ajuizado por THAIS LISSIA GONÇALVES DO SANTOS em face do PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO CEARÁ e do PRESIDENTE DA COMISSÃO DO EXAME DE ORDEM DA OAB-CE, no qual a parte impetrante busca provimento jurisdicional liminar que declare nula a questão da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2008.2, de Direito Administrativo, revertendo em seu favor o valor integral atribuído a questão.

Aduz a impetrante que no último dia 19 de outubro do corrente ano realizou a 2ª fase do Exame de Ordem 2008.2 (prova prático-profissional) que é composta de uma proposta de redação de peça profissional e cinco questões práticas. Assevera, no entanto, que o critério de correção da peça profissional dos candidatos que escolheram Direito Administrativo para a 2ª fase do Exame de Ordem 2008.2 teria sido ilegal, na medida em que exigiu dos examinados que redigissem uma peça profissional calcada em causa de pedir ilegal e contrária a jurisprudência dominante do STJ e, até mesmo, do CNJ.

Acompanham a inicial os documentos de fls. 27/54.

Era o que de mais importante havia para relatar. Passo a decidir.

Ante a análise da questão posta a desate é oportuno lembrar que o controle de legalidade da atuação administrativa, no tocante a quesitos de provas de certames públicos restringe-se, em regra, a ocorrência evidente de ilegalidade objetiva, tanto nas respectivas questões quanto nos seus critérios de correção.

Dito isso e retornando ao caso concreto verifico, através do teor da prova prático-profissional que faz parte da 2ª fase do Exame de Ordem 2008.2, composta de uma proposta de redação para a elaboração de uma petição inicial, conquanto originalmente discursiva, perdeu a sua subjetividade em face de critérios de correção objetivos, pré-fixados pela Comissão do certame.

Tais critérios de correção, constantes no documento de fl. 49, balizaram os fundamentos sob os quais deveriam se assentar a peça a ser confeccionada pelos candidatos, com grande ênfase na aferição do trabalho apresentado à modalidade de instrumento processual utilizado (ação ordinária), com todos os seus consectários jurídicos formais (pedido de antecipação de tutela, legitimidade passiva da União Federal, endereçamento ao órgão judicial competente, especificação de provas, etc.).

A impetrante optou, no entanto, pela ação mandamental, fato que tornou prejudicada, nos termos dos critérios de correção utilizados pela Comissão Avaliadora, a aferição da fundamentação e da consistência da sua proposição de petição inicial (fl. 49).

É evidente que, no caso expressado na questão para a elaboração de uma petição inicial, o manejo do processo de conhecimento comum seqüenciado pelo rito ordinário parece ser mais adequado, até mesmo pela amplitude e modernidade dos seus institutos jurídicos, que vêm sendo objeto de aprimoramento mais célere desde a edição da Lei n° 8.952/94, sob a égide do princípio da efetividade processual. Diferentemente, o mandado de segurança, além de possuir limites estreitos de cognição, há muito não sofre modernização do seu procedimento.

Todavia, ao menos em tese, a ação de mandado de segurança é prevista no direito positivo pátrio como instrumento que poderia viabilizar a pretensão judicialmente a ser deduzida em face do enunciado da questão apresentada na prova prático-profissional. Ela é prevista na alínea "d", I, do art. 102 da Constituição Federal.

Destarte, a Comissão Examinadora do Certame não poderia, através de critérios objetivos de correção, considerar como errada, a priori, a opção do manejo, no caso, do mandado de segurança, haja vista que ele é um remédio constitucionalmente previsto para casos como o que foi apresentado pelo teor da questão discursiva analisada. Em tese, o que a Comissão poderia fazer seria pontuar, a menor, o modelo de petição inicial dos candidatos que optaram pela ação mandamental, atuação que me parece embutida nos limites da sua discricionariedade.

Ao estabelecer, em clara rota de colisão com o direito positivo em vigor, a ação ordinária como o único instrumento processual passível de manejo, no caso, a Comissão do Certame cometeu ilegalidade objetiva, sujeitando-se a correição de sua atuação através da via jurisdicional.

Vislumbro ainda outra ilegalidade objetiva nos critérios de correção fixados pela Comissão do Certame. Como se sabe o STJ é o Órgão constitucionalmente eleito para uniformizar a interpretação sobre o direito federal no país. Segundo seu entendimento o excesso de prazo para a conclusão de processo administrativo disciplinar só é causa de nulidade quando demonstrado prejuízo à defesa do servidor. A propósito, veja-se o entendimento jurisprudencial daquela egrégia Corte Superior datado de outubro do ano em curso:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Nos termos do artigo 142 da Lei nº 8.112/90, afasta-se a ocorrência de prescrição se, no momento da demissão do servidor, não tiverem transcorrido cinco anos do conhecimento dos fatos pela Administração.

2. O princípio da imediatidade, aplicado na esfera das relações de trabalho privadas, segundo o qual se opera o perdão tácito quando o empregador, diante da ocorrência de uma falta disciplinar, retarda a aplicação da sanção ao empregado, não tem incidência no âmbito do processo administrativo disciplinar.

3. Em havendo expressa previsão legal de prazo para prescrição da ação disciplinar, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público envolvido, não deve ser admitida a perda do direito da Administração de punir o servidor num prazo inferior ao prescricional.

4. Consoante jurisprudência firmada por esta Seção, o excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não é causa de sua nulidade quando não demonstrado prejuízo à defesa do servidor. Precedentes. (grifo inexistente no original)

5. Segurança denegada. (STJ. MS 8928. Processo 200300213385. Terceira Seção. Relatora: Ministra THEREZA DE ASSIS MOURA. DJ: 07.10.2008)

Nos termos do documento de fl. 49, constato, no item 2.3, que o único fundamento objetivamente aceito pela comissão do certame como causa de pedir da petição da ação de reintegração ao cargo, movida pelo servidor demitido, seria o de que o prazo legal para a conclusão do processo administrativo disciplinar havia sido extrapolado.

O enunciado da questão da prova prático-profissional não expressa nenhum indício de que o servidor demitido teria tido o seu direito de ampla defesa e de contraditório prejudicado pela extrapolação do prazo legal para a conclusão do seu processo administrativo disciplinar. É regra basilar, em casos de questões discursivas, que o candidato deva se limitar ao enunciado da questão não podendo criar elementos exógenos a ela com o fito de melhor fundamentar a sua resposta.

Ao estabelecer, no caso, critério de correção em descompasso com a interpretação do direito positivo federal (interpretação do STJ) aplicável a espécie, a comissão do certame cometeu outra ilegalidade.

No mais, não vislumbro nenhuma outra ilegalidade nos critérios objetivos de correção das provas do certame. A comissão tem a discricionariedade jurídica de pontuar determinada resposta do candidato em valor aquém do máximo estabelecido no edital sem risco de incorrer em qualquer espécie de ilegalidade objetiva.

Pelo que foi acima exposto, constato a existência dos pressupostos legais para o deferimento parcial da liminar requestada na inicial, razão pela qual a defiro para o só efeito de reconhecer apenas a nulidade da correção efetivada na prova da impetrante (prova prático-profissional de Direito Administrativo - peça) e, por via de conseqüência, determinar que as autoridades impetradas adotem ou façam adotar, imediatamente, as providências necessárias a que outra correção seja nela realizada, desta feita levando-se em consideração - com pontuação a critério da Comissão Examinadora, dentro dos limites fixados no edital do certame - a viabilidade da utilização do mandado de segurança, para o caso, bem assim o fundamento utilizado pela candidata como causa de pedir da sua petição inicial.

Notifique-se para fiel cumprimento. Transcorrido o prazo de apresentação de informações, com ou sem elas, dê-se vista ao MPF.

Intimações e expedientes com urgência e no plantão.

Fortaleza-CE, 18 de dezembro de 2008.

Ricardo Cunha Porto

Juiz Federal da 8ª Vara