Recurso para a questão 93

Após muitas considerações, eis o recurso para a questão 93, elaborado pelo Dr. Ricardo Vasconcellos.

Recurso para a questão 93

O enunciado da questão de que se cuida trás em seu teor o seguinte texto:

Manoel está sendo investigado pela prática do crime de lavagem de dinheiro. Por meio de testemunhas, a autoridade policial tomou conhecimento de que, em sua residência, constam provas da autoria do crime, tais como dinheiro, registros contábeis e transferências bancárias.

Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta.

* A (essa deveria ser a resposta) Cartas particulares encontradas durante a busca e apreensão, estejam elas abertas ou fechadas, poderão ser apreendidas,

quando a diligência ocorrer mediante autorização judicial.

B Ainda que Manoel, durante a busca e apreensão, se negue terminantemente a abrir gavetas, sob o argumento de que tenha perdido as chaves, os policiais não poderão arrombá-las; caso o façam, estará caracterizado abuso de autoridade, independentemente da existência de mandado judicial.

C A autoridade policial pode realizar imediatamente a busca e apreensão, visto que, quando realiza a diligência pessoalmente, não necessita de mandado judicial.

D (A resposta do CESPE) Caso Manoel permita que a autoridade policial entre em sua residência, a diligência poderá ser efetuada durante o dia ou à noite, com ou sem mandado judicial.

Com efeito, por ser a letra D a resposta dada pelo CESPE, e não a letra A, a questão deve ser anulada, pelos fundamentos a seguir:

Pela simples leitura do ítem A verifica-se que esta obedece a letra da lei, em conformidade com o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, parágrafo 1º, alínea "f", que assim dispõe:

Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

(...)

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

A alternativa A informa que cartas abertas ou fechadas encontradas poderão ser apreendidas mediante autorização judicial -- ou seja, as cartas fechadas podem ser apreendidas com ordem judicial. No ítem de que se cuida, não há menção a apreensão sem ordem judicial, portanto totalmente legal a diligência de busca e apreesão, sendo correta a resposta da letra A.

Já o ítem D dispôe que: Manoel consentiu aos policiais que adentrassem sua residência, e lá fizessem buscas e apreensão. Este item está equivocado quando sustenta que a ordem de busca poderá ser feita de dia ou de noite, quem dirá sem ordem judicial.

Vejamos um acórdão do Pretório Excelso, em plenário, no RE 618416 de relatoria do Eminente Ministro aposentado Sepúlveda Pertence, in verbis:

RE 418416 / SC - SANTA CATARINA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 10/05/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJ 19-12-2006 PP-00037

EMENT VOL-02261-06 PP-01233Parte(s)

RECTE.(S) : LUCIANO HANG

ADV.(A/S) : ANTONIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEmenta

EMENTA: I. Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análise de teses relevantes da Defesa: Decreto de busca e apreensão: validade. 1. Decreto específico, que SOMENTE permitiu que as autoridades encarregadas da diligência SELECIONASSEM OBJETOS, dentre aqueles especificados na decisão e na sede das duas empresas nela indicadas, e que fossem "interessantes à investigação" que, no caso, tinha pertinência com a prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado o recorrente.

"observado o sigilo imposto ao feito". IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de DADOS- art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação, no caso. 1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), (...)

(...)

"...ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a conseqüente OFENSA da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art.5º, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e EM CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL. 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de DADOS (interceptação das comunicações), mas sim APREENSÃO de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando ARMAZENADOS em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270)."

Ora, eméritos examinadores, o acordão é claríssimo e é similar ao texto de que se cuida a questão a ser anulada, pois a questão ao apontar a alternativa A como errada, erra em seu gabarito. Vejamos uma comparação.

A APREENSÃO é feita mediante ORDEM JUDICIAL - ou seja, a diligência no caso do enunciado se deu por ordem judicial de mandado de busca e apreensão, como se tem regularmente fundamentada no artigo 240, paragrafo 1º, alínea "f" do CPP - que autoriza que cartas abertas ou FECHADAS poderão ser APREENDIDAS sob MANDADO JUDICIAL fundamentado nos indícios de materialidade e autoria do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro e ocultação de bens e valores provenintes de crimes antecedentes presentes no art 1º da Lei 9.613/98.

De mesma forma, o Eminente Ministro aposentado Sepúlveda da Pertence esclarece que os computadores apreendidos na empresa, MEDIANTE ORDEM JUDICIAL, poderiam ser apreendidos (sob o mesmo fundamento das cartas do enunciado) porém não poderiam ser VIOLADOS, pois aí sim feriria o artigo 5º, inciso XII, de mesma forma as cartas FECHADAS APREENDIDAS não podem ter ser teor lido, pois neste caso violaria a proteção dos DADOS pertinentes ao seu conteúdo.

Com efeito, tudo argumentado no precedente do Pretório Excelso guarda enorme similaridade ao texto apresentado no ítem A da questão 93.

Mais ainda, é manifesta que a assertiva em comento é verdadeira posto que há artigo de norma infraconstitucional (artigo 240, §1º "f" do Código de Processo Penal) que praticamente reproduz a redação do item A.

Ademais, a resposta dada pelo Cespe é rechaçada pelo mesmo precedente, sob a ótica do Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, que assim explanou:

"ter sido o microcomputador apreendido SEM ORDEM JUDICIAL e a conseqüente OFENSA da garantia da INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, ACEITO por VOTAÇÃO UNÂNIME, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental."

O que o eminente Ministro aposentado Sepulveda Pertence quis expressar em suas brilhantes palavras é que A NINGUÉM É PERMETIDO FAZER DILIGÊNCIAS SEM ORDEM JUDICIAL POIS TAL ATO OFENDE DIRETAMENTE A CARTA MAGNA, senão não poderia ser objeto de RE, visto que seus impetrantes são EMPRESÁRIOS, e não possuem foro de prerrogativa de função para terem seus recursos analisados no STF, fato este que demonstra a CLARíSSIMA VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

VAI MAIS ALÉM EM SEU VOTO O ILUSTRE MINISTRO E O BRILHANTE ADVOGADO QUE SUSTENTOU ORALMENTE, POIS INVOCARAM QUE A APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL, SEJA EM QUE DOMICÍLIO (RESIDENCIA, EMPRESA, ETC), SANGRA PROFUNDAMENTE A PROVA LÍCITA PELO PRINCÍPIO AMERICANO CONSAGRADO do FRUITS OF POISON TREE (FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA) - ou seja, a prova sem mandado judicial é nula, e as provas subsequentes estão contaminadas de nulidade, levando a mácula a todo o processo judicial, senão vejamos:

HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008

EMENT VOL-02326-04 PP-00700Parte(s)

PACTE.(S): LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES

IMPTE.(S): GUSTAVO EID BIANCHI PRATES

COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAEmenta

E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.

(...)

"Nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, DURANTE O DIA sem mandado judicial, OUSEJA PODE INGRESSAR CONVIDADO DURANTE O DIA em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material.

(...)

O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária.

(...)

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sOs procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.

(...)

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.

(...)

Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, NOVOS elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.

- PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

Em resumo, o eminente Ministro diz que, PARA ENTRAR COM CONSENTIMENTO DO DONO, SÓ DE DIA, POIS DE NOITE NÃO É POSSÍVEL. Consequentemente, tal afirmativa torna falsa a resposta tida pelo CESPE como correta .

Logo, não existe outra solução que não a de anular a questão nº 93 do 2º exame de ordem de 2008.