Questão 4 da prova de penal do exame 01/2008.

Texto gentilmente enviado pelo Dr. Ricardo Freire Vasconcellos, Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal, Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da Escola Superior Paulo Martins filiada a União Educacional Superior de São Paulo e Professor Orientador dos Cursos de Pós-graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Gama Filho. Advogado Criminalista com atuação nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal Federal. E-mail: avocatoricardofv@gmail.com

Análise da questão 4 de direito penal – 2ª fase do Exame de Ordem de 2008.

A questão 4, teve sua resposta, analisada e debatida amplamente pelos bacharéis que se submeteram ao Exame de Ordem de 2008 na 2ª fase em matéria penal.

Muitos argumentaram anular a questão, pois a mãe seria co-autora, partícipe, e que o enunciado era confuso e etc, veremos se caberia ou não recurso em tal pergunta:

José é acusado da prática de pedofilia. Na denúncia, o Ministério Público arrolou, entre as testemunhas, Júlia, mãe de uma das vítimas. Há notícia nos autos de que algumas mães recebiam dinheiro ou drogas para permitir que as vítimas se encontrassem com o acusado. Durante a oitiva de Júlia, testemunha compromissada, o promotor de justiça fez perguntas acerca de seu possível conhecimento e consentimento em relação aos fatos narrados na denúncia.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se Júlia é obrigada a responder às perguntas formuladas pela acusação, abordando, necessariamente, o fato de ela ser testemunha compromissada.

A questão de que se cuida traz em seu enunciado, as seguintes características que serão abordadas de forma detalhada para fácil compreensão do raciocínio lógico pretendido pelo examinador:

1) José é acusado da prática de pedofilia.

Isso significa que José responde, em tese, pelo delito incurso no artigo 241, caput e parágrafo 1º, I, da Lei 8069/90, pois este é o tipo penal pedofilia, aqui o examinador já inicia a questão induzindo os bacharéis ao erro.

Um deles é, levar ao bacharel tipificar pedofilia pelas características apresentadas na questão, pois a submissão da criança à prostituição infantil está incursa no artigo 244-A do ECA.

O tipo penal pedofilia teve sua tipificação aprovada no Senado Federal no dia 18/06/2008, o relator foi o Senador Demóstenes Torres, neste caso, a tipificação ainda é pelo artigo 241 do ECA.

2) Na denúncia, o Ministério Público arrolou, entre as testemunhas, Júlia, mãe de uma das vítimas.

Acrescenta no enunciado “há notícia nos autos de que algumas mães recebiam dinheiro ou drogas para permitir que as vítimas se encontrassem com o acusado. Durante a oitiva de Júlia, testemunha compromissada...”.

O Ministério público pode arrolar testemunhas para que colaborem com a elucidação dos fatos, entretanto a mãe, não é obrigada a declarar a verdade contra sua filha se esta fosse uma das acusadas, o que não é o caso apresentado.

O examinador apenas quis confundir o bacharel, para que este pensasse que Júlia era co-autora ou partícipe do crime, mas não é.

A mãe (Júlia) foi arrolada como testemunha contra o senhor José e não contra sua filha.

Notem que a acusação é contra José, a notícia de que mães recebiam drogas e facilitavam a prostituição de algumas meninas, nada tem como nexo da conduta de José tipicamente ilícita com a mãe de uma das vítimas (Júlia) que prestará depoimento contra o autor do delito (José).

3) Durante a oitiva de Júlia, testemunha compromissada, o promotor de justiça fez perguntas acerca de seu possível conhecimento e consentimento em relação aos fatos narrados na denúncia.

A partir dessa afirmação, tem-se a resposta da questão.

4) Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se Júlia é obrigada a responder às perguntas formuladas pela acusação, abordando, necessariamente, o fato de ela ser testemunha compromissada.

Resposta: Não.
Julia tem o direito de não responder as perguntas feitas pelo Ministério Público, pois se o fizer poderá ter sua resposta interpretada contra si mesma, o que é inadmissível em processo penal e no Estado democrático de Direito que protege o cidadão em suas garantias fundamentais.

Mesmo como testemunha compromissada, se responder a esta pergunta Júlia estará produzindo provas contra ela mesma, neste caso, o Promotor estará infringindo uma garantia constitucional do principio da não auto-incriminação inscrito na Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXIII – previsto também no pacto de São José da Costa Rica em seu artigo 8º, parágrafo 2º, “g”, mais conhecido nos Tribunais Superiores em latim como nemo tenentur se detegere.

Sendo testemunha compromissada ou não, Júlia tem o direito de não produzir prova contra si mesma.

Esta deveria ser a resposta do bacharel.

A garantia constitucional do nemo tenetur se detegere está inscrita como direito do preso no artigo 5º, inciso LXIII, também está prevista no artigo 186, parágrafo único do Código de Processo Penal para o interrogado ou acusado.

Entretanto, o pacto de São José da Costa Rica é mais especifico dilatando o direito e a garantia processual a todos os cidadãos e também a todos litigantes em qualquer espécie de processo, seja penal, civil ou administrativo.

É evidente que a norma inscrita no artigo 5º, LXIII, não se refere apenas ao preso. Referido dispositivo é estendido a todos acusados, testemunhas, vítimas, ou qualquer cidadão que venha a ter ameaçado seu direito de não ter interpretado seu silêncio contra si mesmo, bem como ser coagido a responder questionamentos que possam lhe incriminar.

Portanto, não há o que discutir quanto à anulação da questão em comento, a questão é clara e objetiva, como deve ser a resposta do bacharel.