A nota de esclarecimento do CESPE e a questão nº 3 da prova de penal

"O Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB) presta o esclarecimento a seguir, relativo à questão n.º 3 da prova prático-profissional da área de Direito Penal e Processual Penal, integrante do Exame de Ordem 2008.1 da Ordem dos Advogados do Brasil.

Na correção da referida questão, não foi cobrada dos examinandos a menção à Súmula 347 do STJ, publicada em 29/4/2008, data posterior à da publicação do edital que regia o exame citado (1). Assim, os examinandos que não citaram a referida súmula não tiveram as suas notas reduzidas por esse motivo.

Ressalte-se que tal medida foi adotada por cautela. O edital que regia o Exame de Ordem 2008.1 vedava a cobrança de legislação com entrada em vigor após a sua publicação e de alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores, não se enquadrando a citada súmula em qualquer dessas situações (2). Cabe também esclarecer que, no espelho de correção divulgado aos examinandos, apenas para que a resposta à questão fique completa e atualizada, a menção à Sumula 347 foi mantida."

Fonte: http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_1/OAB_DF/arquivos/NOTA_DE_ESCLARECIMENTO.PDF

Dois pontos devem ser analisados nessa nota.

(1) Independe se o CESPE cobrou ou não dos examinandos a menção à Súmula 347 do STJ. A mera indicação da súmula no espelho da prova gera a nulidade da questão. Ademais, cabe ao CESPE demonstrar, prova por prova, se realmente não cobrou a Súmula na correção da resposta. Uma alegação unilateral e geral como esta, ao meu ver, não é o bastante;

(2) De fato súmula não é legislação, dispositivo legal ou normativo. Vejamos o que diz o Dr. Fernando Capez:

Jurisprudência e Súmula. Distinção: Os efeitos do julgamento de uma lide se circunscrevem exclusivamente ao caso concreto, não podendo se irradiar para outras hipóteses, ainda que assemelhadas. Embora não vincule decisões em casos futuros semelhantes, a decisão anterior normalmente influencia as novas sentenças, ainda que proferidas por juízes diferentes, principalmente quando vai se reiterando de modo pacífico e uniforme.

Aplica-se o brocardo ubi idem ratio, ibi idem jus (onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). A reiteração uniforme e constante de uma decisão sempre no mesmo sentido, caracteriza o que se convencionou chamar jurisprudência. Em determinadas ocasiões, quando chega a surgir um consenso quase absoluto sobre o modo de se decidir uma questão, o tribunal correspondente pode sintetizar tal entendimento por meio de um enunciado objetivo, sintético e conciso, denominado "súmula", palavra originária do latim Summula, que significa sumário, restrito. A súmula nada mais é do que um resumo de todos os casos parecidos decididos daquela mesma maneira, colocado por meio de uma proposição clara e direta.

A súmula, do mesmo modo que a jurisprudência ainda não sintetizada como tal, não possui caráter cogente, servindo apenas de orientação para as futuras decisões. Os juízes estão livres para decidir de acordo com sua convicção pessoal, mesmo que para tanto, tenha de caminhar em sentido contrário a toda a corrente dominante.

(Fonte:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7710, em 13/08/2008)

No entanto, é óbvio que se deve interpretar o conceito norma, dentro do âmbito do edital, de forma ampla e irrestrita. O STJ não havia, até então, editado súmula de jurisprudência sobre o tema pacificado na súmula 347. Assim sendo, o candidato poderia tando adotar a tese de que o recurso era deserto, e jurisprudência para isso não lhe faltaria, como poderia adotar a tese de que o recurso não seria deserto. A edição da súmula sepultou qualquer controvérsia, inviabilizando a possibilidade de que um candidato abraçasse a primeira tese.

Seria de extrema inocência achar que a edição da súmula 347, mesmo que desprovida de caráter vinculante, não seria determinante para a correção e superveniente concessão do ponto disputado pelo candidato, dentro do que era pedido na prova de exame de ordem. A interpretação do item 6.25 do edital tem de ser ampla.

Continuo acreditando que os candidatos foram surpreendidos pela edição da súmula posterior ao edital, e que a vedação prevista abrangeria sim, inclusive, o conceito de nova jurisprudência, ou de súmula de jurisprudência.

A teleologia da norma é clara: evitar que eventual inovação no âmbito das matérias exigidas no edital surpreenda os candidatos. Foi exatamente isso o que aconteceu...os candidatos foram surpreendidos, em razão da cristalização do entendimento do STJ.

Naturalmente que não se pode questionar a boa-fé e a lisura da OAB e do CESPE, mas essa questão envolve uma problemática grande o suficiente que, inegavelmente, permite o questionamento judicial da questão nº 3 da prova de direito penal. Há uma grande margem para dúvidas, e, se assim não fosse, o CESPE não teria se dado ao trabalho de publicar a nota de esclarecimento.