Prova subjetiva de Direito do Trabalho - Exame nº 32 - OAB/RJ

Material gentilmente cedido pela leitora Suzana Helena Figueiredo Salgado, Bacharel de Direito do Rio de Janeiro pela Univercidade (suzanasalgado@gmail.com).

DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

PEÇA PROFISSIONAL:

No dia 11 de maio de 2007, apresentou-se, no escritório do advogado José K. Barbosa, o Sr. Francisco José O. da Silva, empresário do ramo de tecidos, portando notificação citatória de uma ação trabalhista ajuizada por um ex-empregado, autuada sob o número 04099-2007-080-01-00-9,nos seguintes termos:

“Edynildo Augusto C. Donato, autor, informa ter sido contratado pela ré, empresa Chico J.Comércio de Tecidos Ltda., em 18 de fevereiro de 2000, para exercer a função de vendedor detecidos em domicílio, havendo sido dispensado em 2 de fevereiro de 2007, ocasião em que recebia, a título de salário mensal, o valor médio de R$ 900,00, correspondente exclusivamente ao recebimento de comissões no montante de 1% sobre suas vendas. Informa que laborava das 7h30min às 20h, de segunda-feira a sábado, sem gozar deintervalo para repouso e alimentação e sem receber o pagamento de horas extras, utilizando o veículo concedido pela empresa para o exercício do seu trabalho. Alega que, muito embora exercesse as mesmas funções que o Sr. Santana J. Agnoel — outro empregado da empresa — e efetuasse suas vendas em bairros vizinhos e garantisse o mesmo percentual de comissões, seu salário era muito inferior ao do paradigma, que recebia, em média, o valor mensal de R$ 2.000,00. Informa, por fim, que não recebeu o pagamento do aviso prévio no TRCT.

Assim sendo, requer o autor a condenação da ré nas seguintes parcelas:
a) pagamento de diferenças salariais em face da equiparação salarial postulada;
b) pagamento do aviso prévio;
c) pagamento de adicional de insalubridade na base de 50% sobre o salário efetivo,considerado o valor resultante da equiparação salarial;
d) pagamento de horas extras excedentes à oitava diária ou quadragésima quarta semanal;
e) pagamento de horas extras com base nos intervalos não gozados para repouso ealimentação;
f) pagamento de reflexos das horas extras — itens d) e e) — nos repousos semanaisremunerados e destes dois sobre aviso prévio, férias, décimo terceiro salário, FGTS eindenização compensatória de 40% sobre os depósitos atualizados no FGTS;
g) pagamento da multa prevista no § 8.º do art. 477 da CLT, em razão das diferençaspostuladas na ação trabalhista.”

Foram requeridas regularmente a notificação da reclamada e a produção de provas, e foi dado à causa o valor de R$ 15.000,00.

O Sr. Francisco José, sócio da empresa ré, contratou os serviços do referido advogado para defendê-lo em juízo, informando-lhe que:

Analisando a documentação apresentada pelo Sr. Francisco José, o advogado constatou quenão havia cartões de ponto na empresa ré e que o Sr. Santana havia sido contratado em 18 de abril de 2002. Supondo que o advogado José K. Barbosa esteja inscrito na OAB/RJ sob o n.º 250.999, formule a peça processual adequada paradefender os interesses do Sr. Francisco José, apresentando todos os fundamentos de fato e de direito, conforme as informações acima prestadas.

GABARITO OFICIAL:

Esperava-se que o candidato se pronunciasse sobre os temas a seguir, da maneira indicada:

1.Escolhesse a peça processual adequada: contestação.
2.Indicasse corretamente o número da Vara do Trabalho, o juízo destinatário da contestação.
3.Argüisse como preliminar a ausência de submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia.
4.Argüisse a preliminar de inépcia do pedido de adicional de insalubridade, por ausência de causa de pedir.
5.Argüisse, em preliminar, a inadequação formal do rito processual escolhido, com requerimento de arquivamento do processo com condenação do reclamante nas custas, a teor do art. 852-B, I, c/c §1º, pois o processo enquadra-se no rito processual sumaríssimo e não está liquidado. A análise deste item levou em consideração o restante dos elementos da peça processual.
6.Requeresse a produção de provas.
7.Quanto à equiparação salarial:
7.1.Argüisse a diferença de produtividade, como fator impeditivo da identidade de salário, pois o percentual comissional era o mesmo.
8.Jornada de trabalho (horas extras):
8.1.Argüisse a exceção da subordinação ao regime de jornada limitada de trabalho, por haver labor externo (art. 62, I, da CLT);
8.2.Impugnasse o horário de trabalho;
8.3.Em argumentação sucessiva: argüisse a aplicação da Súmula n. 340 do TST. O direito seria apenas ao adicional da hora que excedesse à ordinária;
8.4.Ainda em argumentação sucessiva: Argumentasse que os intervalos para refeição têm natureza indenizatória, razão pela qual não projetam reflexos nas parcelas postuladas.
9.Quanto ao mérito do adicional de insalubridade:
9.1Negasse o trabalho insalubre;
9.2Argüisse a inexistência legal de garantia do percentual postulado. Violação ao art. 192, da CLT;
9.3.Argumentasse que a base de cálculo do referido adicional, por lei, é o salário mínimo e não o salário efetivo, como requerido (art. 192, da CLT).
10.Quanto ao valor do salário, impugnasse a média de comissões.
11.Quanto à multa do §8º, do art. 477, da CLT, apresentasse a argumentação de que a multa tem previsão expressa de aplicação quando do atraso no pagamento das verbas rescisórias constantes no TRCT e não na hipótese de pagamento de diferenças derivadas de reconhecimento judicial (§6º do art. 477, da CLT).
12.Quanto ao aviso prévio, argüisse o fato extintivo da obrigação do pagamento do aviso prévio, que foi quitado de forma trabalhada e também sua dedução.

1ª QUESTÃO

Antônio Camargo, empregado da empresa XYZ Indústria e Comércio S.A., exercia, nos últimos três anos, cargo administrativo de diretor comercial nessa empresa, sem qualquer subordinação jurídica, já que eleito por decisão de assembléia. Ao ser despedido sem justa causa, após 10 anos de trabalhopara essa empresa, entendeu que o cálculo de sua indenização compensatória era inferior ao devido, porquanto a empresa empregadora não depositara os 40% devidos sobre o FGTS, relativamente ao período em que exerceu o cargode direção na XYZ Indústria e Comércio S.A. De fato, comprovou-se que não houve nenhum recolhimento de valores à conta do FGTS de Antônio Camargo no período em que este exerceu o cargo de diretor. Com base nesses dados, fundamente a atitude da empresa.

GABARITO OFICIAL:

Esperava-se que o candidato, analisando o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria, especialmente o entendimento já consagrado pelo TST, por meio da Súmula n.º 269, afirmasse que a eleição do diretor para ocupar cargo em sociedade anônima suspende seu contrato de trabalho durante o exercício do cargo.

Deveria também o candidato esclarecer que o art. 18, § 1° da Lei 8.036/90 estabelece de maneira explícita que a indenização compensatória de 40% deve incidir sobre os depósitos realizados na conta vinculada, de forma que, se durante a suspensão do contrato não há recolhimento ao FGTS (fato dado pela questão), não é possível pretender o acréscimo de 40% sobre depósitos inexistentes.

O candidato deveria salientar, sobretudo, que a falta de depósito é proveniente de uma faculdade legal, em decorrência da suspensão contratual.

2ª QUESTÃO

Uma empresa teve um automóvel penhorado por um oficial de justiça, em cumprimento ao mandado de execução expedido por Vara do Trabalho, em 12/3/2007. O gerente da empresa assinou o verso do termo de penhora como fiel depositário no próprio dia 12/3/2007, sendo que o mandado é juntado aos autos com o termo de penhora em 30/3/2007 (uma sexta-feira). O advogado da empresa opôs embargos à execução no dia 6/4/2007 (uma sexta-feira). No entanto, os embargos não foram conhecidos, tendo o Juízo declarado sua intempestividade. Considerando as informações prestadas na situação hipotética acima, responda se está correta a declaração do juíz quanto à intempestividade dos embargos à execução. Justifique sua resposta.

GABARITO OFICIAL:

Esperava-se que o candidato apontasse a intempestividade dos embargos do executado, pois o prazo para sua interposição no Processo do Trabalho é de cinco dias, contado da ciência da penhora pela empresa, nos termos do artigo 884 da CLT e da própria regra geral estabelecida no artigo 774 da CLT.

3ª QUESTÃO

A estabilidade provisória assegurada atua como fator de limitação temporária ao direito potestativo de resilição contratual e visa propiciar a seu destinatário, em última análise, o exercício de direitos fundamentais. Dessa forma, mesmo havendo extinção da empresa, entende-se, para qualquer hipótese de estabilidade provisória, não se deva excluir essa proteção legal. (Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho. 2.ª ed., São Paulo: Ltr, p. 958 (com adaptações))
Considerando o texto acima como motivador inicial, redija, fundamentadamente, um texto em que examine o instituto da estabilidade provisória à luz da extinção do estabelecimento.

GABARITO OFICIAL:

Esperava-se que o candidato demonstrasse conhecimento do instituto da estabilidade provisória. O candidato deveria indicar a discussão doutrinária existente sobre as conseqüências da extinção do estabelecimento empresarial, seja apresentando a vertente que defende subsistir a estabilidade, seja adotando o posicionamento que assevera ser cabível o pagamento dos valores que seriam devidos ao empregado até o término da estabilidade. Poderia, ainda, demonstrar conhecimento sobre a possibilidade de aplicação analógica dos artigos 497 e 498 da CLT. Entretanto, o candidato necessariamente deveria apresentar a posição do TST – item IV da Súmula 369 – no sentido de que não subsiste a estabilidade provisória do dirigente sindical na hipótese, só sendo devidas as verbas resilitórias normalmente cabíveis em caso de despedida sem justo motivo.

4ª QUESTÃO

A lei é omissa quanto à remuneração do trabalho dominical, mas a Justiça do Trabalho aqui fez as vezes de legislador: o TST emitiu o Enunciado 146, segundo o qual “o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro”. (...) Uma lei (sic) que limita o comércio aos domingos, dias em que as pessoas têm tempo para fazer compras. (Edward Amadeo. Opinião. In: Valor Econômico, 18/4/2007, A-17.)
Considerando o texto acima, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos:
a) É correta a afirmação de que “a lei é omissa quanto à remuneração do trabalho dominical”?
b) Quais são as referências legais para o funcionamento do comércio aos domingos e o que elas preceituam?

GABARITO OFICIAL:

Esperava-se que o candidato informasse que não há omissão legal, pois a Lei n.º 605/1949 dispõe em seu art. 9º sobre o trabalho aos feriados, que são equiparados jurisprudencialmente aos domingos, para este efeito.

As referências legais que devem ser citadas são: art. 7º, XV, da CRFB/1988, que determina o repouso semanal remunerado ‘preferencialmente’ aos domingos; os arts. 8º e 9º da Lei 605/1949, cujos dispositivos se estendem aos domingos, conforme Súmula 146, do TST; o Decreto 27.048/1949 e o anexo a que se refere o art. 7º, que lista as atividades autorizadas a trabalhar nos dias de domingo e feriados; a Lei 10.101/00, que autoriza o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral em seu art. 6º.

5ª QUESTÃO

Um reclamante ajuizou reclamação trabalhista, com pedido de antecipação da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão deter sido eleito dirigente sindical, conforme era do conhecimento da empresa. O juiz, ao analisar a petição inicial, entendeu estarem presentes os requisitos do art. 273 do CPC e deferiu a antecipação da tutela, antes mesmo de citar o réu. Quando o réu foi intimado da decisão, impetrou mandado de segurança visando à sua cassação, com pedido de liminar. No entanto, a liminar foi indeferida, uma vez que o juiz entendeu não estarem presentes o perigo da demora e a fumaça do bom direito. Considerando essa situação hipotética, redija de forma fundamentada, um texto em que aborde o remédio precessual cabível contra a decisão que indeferiu a liminar e o prazo para sua interposição. Esclareça, ainda, se há previsão legal específica que determina aojuiz do trabalho a concessão de medida liminar para se reintegrar dirigente sindical despedido pelo empregado

GABARITO OFICIAL:

Esperava-se que o candidato abordasse os seguintes aspectos:

O recurso cabível é o agravo regimental, a teor do art. 236 do Regimento Interno do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, cujo prazo de interposição é de 8 dias.

Sim, conforme artigo 659, inciso X, da CLT, que institui como uma das atribuições dos juízes do trabalho a de “conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador”.

Prova elaborada pelo UnB/CESPE – OAB/RJ