Jurisprudência do STF

Defesa Técnica em Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 5 nestes termos: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”. Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que concedera mandado de segurança para anular a aplicação de penalidade expulsiva, ao fundamento de ausência de defesa técnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor público.

Salientou-se, inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo, e que o constituinte pretende garantir uma pretensão à tutela jurídica. Tendo em conta a avaliação do tema no direito constitucional comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemão, afirmou-se que a pretensão à tutela jurídica, que corresponderia exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da CF, abrangeria o direito de manifestação (que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informação sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo); e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas).

Asseverou-se, ademais, que o direito à defesa e ao contraditório tem aplicação plena em relação a processos judiciais e procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2º, e parágrafo único, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, enfatizando que o Supremo, nos casos de restrições de direitos em geral e, especificamente, nos de punições disciplinares, tem exigido a observância de tais garantias. Considerou-se, entretanto, que, na espécie, os direitos à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo, portanto, o exercício da ampla defesa em sua plenitude.

Reportando-se, ainda, a precedentes da Corte no sentido de que a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo não importa nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse entendimento, teria violado os artigos 5º, LV e 133, da CF. Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28.6.2002); AI 207197/PR (DJU de 5.6.98); MS 24961/DF (DJU de 4.3.2005).

RE 434059/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.5.2008. (RE-434059)

Indústria de Cigarros: Cancelamento de Registro Especial e Obrigação Tributária

O Tribunal iniciou julgamento de mérito de recurso extraordinário interposto por indústria de cigarros no qual se discute a validade de norma que prevê interdição de estabelecimento, por meio de cancelamento de registro especial, em caso do não cumprimento de obrigações tributárias (Decreto-lei 1.593/77).

Trata-se de recurso interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que entendera que o rigor fiscal se ampararia nas características da indústria do cigarro, dentre as quais a circunstância de a tributação ter papel extrafiscal no arrefecimento do consumo e no aparelhamento do Estado para combater a nocividade do produto à saúde pública. Alega a recorrente que o art. 2º, II, do referido decreto consubstanciaria uma sanção política não recepcionada pela Constituição, por contrariedade ao direito à liberdade de trabalho, de comércio e indústria e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (CF, artigos 5º, XIII e LIV, e 170). O Min. Joaquim Barbosa, relator, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento.

Salientou, inicialmente, que a Corte tem confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas, a violação do substantive due process of law (a falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição.

Asseverou que essa orientação não serviria, entretanto, de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária, não havendo se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica combatessem estruturas empresariais que se utilizassem da inadimplência tributária para obter maior vantagem concorrencial. Assim, para ser reputada inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deveria ser desproporcional e não-razoável.

O relator aduziu que o desate do caso seria, no entanto, mais sutil do que o reconhecimento, pura e simplesmente, do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/77 como sanção política ou como salvaguarda da saúde pública e do equilíbrio concorrencial. Ou seja, a questão de fundo consistiria em saber se a interpretação específica adotada pelas autoridades fiscais, no caso concreto, caracterizaria sanção política, dada a ambigüidade do texto normativo em questão.

Tendo em conta essa ambigüidade e a conseqüente falta de calibração expressa, a norma extraída a partir da interpretação do aludido dispositivo legal seria inconstitucional se atentasse contra um dos 3 parâmetros constitucionais:
1) a relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implicaria a restrição ao funcionamento da empresa;
2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade;
3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle de validade dos créditos tributários cujo não-pagamento importaria na cassação do registro especial.

O relator julgou atendidas essas 3 salvaguardas constitucionais, e concluiu que a interpretação dada pela Secretaria da Receita Federal não reduziria a norma ao status de sanção política.

Ressaltou que seriam relevantes tanto o montante dos créditos cuja compensação não fora homologada quanto o montante total do débito tributário atribuído à empresa. Além disso, o risco à efetividade da tutela jurisdicional relativa à cassação do registro especial, existente por ocasião do julgamento da AC 1657 MC/SP (DJU de 11.5.2007), enfraqueceria com o julgamento de mérito da questão, já que, realizado o controle de constitucionalidade incidental da norma, não haveria mais expectativa juridicamente relevante de reversão da penalidade.

Ademais, não restaria demonstrado o risco à efetividade da tutela jurisdicional, no que se refere ao controle de validade dos créditos tributários cujo não-pagamento levaria à cassação do registro especial. Considerou, ainda, ausente a plausibilidade da tese que defenderia a possibilidade de compensação de créditos referentes às antigas obrigações do Estado, cujos títulos foram denominados “moeda podre”, em virtude de sua duvidosa liquidez e de restrições postas pela legislação ordinária. Enfatizou pesarem, também, alegações gravíssimas contra a recorrente.

Para o relator, diante do contexto excepcional, a parte deveria ter demonstrado com precisão os motivos que a levaram à sistemática e contumaz inobservância das normas de tributação, não bastando apontar a inconstitucionalidade absoluta do dispositivo analisado. Por fim, reputou que a assertiva imprecisa da existência de discussão sobre o sistema de tributação da indústria do cigarro com o IPI, encapsulada na suposta inconstitucionalidade da tributação via pautas de preços fixos, não teria sido parte do quadro apresentado ao tribunal de origem, não podendo o argumento ser usado para confirmar a plausibilidade da tese que sustenta a violação do direito ao livre exercício de atividade econômica lícita. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.

RE 550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.5.2008. (RE-550769)

Agente Político: Incidência do Art. 327, § 2º, do CP e Prescrição

O Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia oferecida pela Procuradoria-Geral da República contra Deputado Federal pela suposta prática do delito de prevaricação, em razão de, no exercício do cargo de 4º Secretário da Câmara dos Deputados, ter deixado de tomar as devidas providências no sentido da retomada de imóveis funcionais irregularmente ocupados por ex-parlamentares, embora ciente desse fato.

Inicialmente, afirmou-se que a denúncia imputaria ao denunciado o delito de prevaricação nas modalidades comissiva e omissiva. Asseverou-se que, na forma comissiva, o delito seria instantâneo, e que estaria no suposto ato de “emprestar” os imóveis a pessoas não habilitadas para o gozo desse benefício, tendo sido materializada a conduta típica no ano de 2001. Ressaltou-se que, na forma omissiva, o crime seria permanente, tendo cessado a omissão em 19.5.2004.

Entendeu-se que incidiria, na espécie, o disposto no § 2º do art. 327 do CP, haja vista que o denunciado exercia função de direção, e concluiu-se que a prescrição em ambas as modalidades não teria ocorrido

(CP: “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. ... § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”).

Aduziu-se que o art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionário público, abrangeria todos os que exercessem cargo, emprego ou função pública, no âmbito de qualquer dos poderes. Nesse ponto, ficou vencido o Min. Menezes Direito, que afastava a incidência do § 2º do art. 327 do CP, por não equiparar parlamentar a funcionário público, reconhecendo prescrito o delito na modalidade comissiva. No mérito, considerou-se que não estariam presentes os indícios de autoria e materialidade. Vencidos os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia.

Inq 2191/DF, rel. Min. Carlos Britto, 8.5.2008. (INQ-2191)

Prisão Preventiva de Vereador

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que Vereador sustentava:
a) ilegalidade da decisão do STJ, no ponto em que não reconhecera a nulidade dos atos investigatórios a ele concernentes, porquanto realizados à revelia do tribunal de justiça local;
b) falta de fundamentação da prisão cautelar decretada em seu desfavor; e
c) excesso de prazo, já que custodiado desde 26.12.2007.

Tendo em conta a desistência da análise, perante esta Corte, do primeiro argumento da impetração, declarou-se o prejuízo do writ nessa parte. Relativamente às alegações subsistentes, salientou-se que a situação processual se alterara desde o momento da impetração, haja vista que o Órgão Especial do tribunal de origem, competente em razão da presença de co-réu com prerrogativa de foro, recebera a denúncia e, posteriormente, desprovera agravo regimental interposto pela defesa. Considerou-se, dessa forma, que a ação penal não se encontraria paralisada e nem tramitaria com lentidão incompatível com a lei processual apenas pelo fato de ainda não ter sido designado o interrogatório do paciente.

Enfatizou-se a complexidade do processo-crime que, na espécie, envolveria 11 denunciados, de modo a constituir, conforme orientação firmada pelo STF, motivo legítimo para abrandar o rigor com que os prazos processuais devam ser interpretados, cuidando-se de réus presos. Rejeitou-se, assim, o pleiteado excesso de prazo na segregação cautelar, notadamente porque o paciente e os demais co-réus são acusados da prática de formação de quadrilha, denominada “Liga da Justiça”, organizada para o suposto cometimento de crimes hediondos.

Aduziu-se que a abordagem do tema referente ao excesso de prazo não implicaria impossibilidade de, com a passagem do tempo, vir a ser examinado por outros órgãos. De igual modo, afastou-se a alegação de ilegalidade da prisão preventiva, haja vista que determinada por autoridade competente e devidamente motivada em elementos concretos, com base na necessidade de assegurar-se o regular andamento da ação penal, bem como de resguardar-se a ordem pública e de garantir-se eventual aplicação da lei penal.

Por fim, entendeu-se que a condição de Vereador ostentada pelo paciente não possuiria o condão de assegurar-lhe tratamento diferenciado em relação aos demais co-réus. Assentou-se, no ponto, que os vereadores, ao contrário do que ocorre com os parlamentares federais e estaduais, não gozam de “incoercibilidade pessoal relativa” (freedom from arrest), embora sejam detentores da chamada “imunidade material” em relação às palavras, opiniões e votos que proferirem no exercício do mandato e na circunscrição do Município (CF, art. 29, VIII) e possuam, em alguns Estados da federação, prerrogativa de foro assegurada na respectiva Constituição. Vencido o Min.

Marco Aurélio que concedia a ordem por reputar que a excepcionalidade ínsita à custódia preventiva não estaria configurada e também por vislumbrar ocorrente o excesso de prazo.

HC 94059/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.5.2008. (HC-94059)

Tribunal do Júri e Alcance da Apelação

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de pronunciado pela suposta prática dos crimes de tentativa de homicídio (CP, art. 121, § 2º, II) e de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10, caput) que, submetido a julgamento pelo tribunal do júri, fora absolvido. No caso, contra essa decisão, o Ministério Público interpusera apelação genérica, com base no art. 593, III, d, do CPP, cujas razões recursais, apresentadas posteriormente, limitaram-se a atacar a absolvição quanto ao delito de porte ilegal de arma. Ocorre que o tribunal estadual, ao prover o recurso, determinara a realização de novo julgamento, também em relação àquele homicídio tentado.

Irresignada, a defesa impetrara writ, denegado pelo STJ ao fundamento de que a amplitude do recurso de apelação definir-se-ia de acordo com o disposto no seu termo, sendo vedada a restrição de seu alcance por ocasião do oferecimento ulterior das razões pelo parquet, sob pena de caracterização de desistência parcial do recurso. Entendeu-se que a apelação contra sentença do tribunal do júri pode ter seu alcance determinado pelas respectivas razões, quando tempestivas, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum, notadamente em se tratando de interposição genérica.

Nesse sentido, enfatizou-se que, na espécie, as razões apresentadas pelo órgão acusador foram especificadamente dirigidas contra a absolvição por porte ilegal de arma. Logo, não haveria que se falar em ofensa ao art. 576 do CPP, haja vista não se cuidar de desistência de recurso, mas de especificação de seu alcance. Ademais, salientou-se que o capítulo referente à tentativa de homicídio transitara em julgado. Ordem concedida para cassar o acórdão do tribunal de justiça, a fim de que outro julgamento seja realizado nos estritos termos da apelação contra a absolvição do paciente por porte ilegal de arma.

HC 93942/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 6.5.2008. (HC-93942)

Art. 14 da Lei 10.826/2003 e Tipicidade Material

O mero fato de o funcionamento de arma de fogo não ser perfeito não afasta a tipicidade material do crime definido no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por porte ilegal de arma de fogo pleiteava o reconhecimento da atipicidade material de sua conduta, sob a alegação de que não restara comprovada, de forma válida, a potencialidade lesiva da arma apreendida. Aduzia, ainda, que a constitucionalidade do delito de arma desmuniciada encontrar-se-ia em análise nesta Corte.

Inicialmente, asseverou-se que o presente writ não trataria do caso do porte de arma sem munição, nem do porte de munição sem arma, dado que o paciente fora denunciado porque trazia consigo revólver municiado com cartuchos intactos. Considerou-se que, na espécie, a perícia não concluíra pela inidoneidade da arma municiada portada pelo paciente. Ressaltou-se que o revólver não apresentava perfeitas condições de funcionamento, mas, conforme destacado na sentença condenatória, possuiria aptidão de produzir disparos, o que seria suficiente para atingir o bem juridicamente tutelado.

HC 93816/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.5.2008. (HC-93816)