Anulação pela via judicial da questão 73 do Exame 3.2009

A jurisprudência da Justiça Federal e do STJ é majoritária no sentido de que não compete ao Judiciário intervir nos critérios de correção das bancas examinadoras, sob pena deste Poder intervir no Poder Executivo.

Essa é a jurisprudência majoritária:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO - LEGALIDADE DO CERTAME - ANÁLISE - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESNECESSIDADE

1. Em tema de Concurso Público, é vedado ao Poder Judiciário reapreciar as notas de provas atribuídas pela Banca Examinadora, limitando-se o judicial controle à verificação da legalidade do edital e do cumprimento de suas normas pela comissão responsável.2. A análise da legalidade e da observância das regras do edital, para fins de anulação de questões de prova, limita-se ao cotejo do conteúdo programático previsto nas normas editalícias e a matéria contida nas questões formuladas pela banca examinadora, não requerendo dilação probatória. - Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, RESP 286344, 6ª T. Rel. Min. Vicente Leal, DJU 05.03.2001, p. 00256).

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MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OAB. EXAME DE ORDEM. CORREÇÃO DA PROVA PRÁTICO - PROFISSIONAL. REAVALIAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL E DE QUESTÕES PRÁTICAS. ALCANCE DA APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

- As disposições editalícias inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência.

- Ao Poder Judiciário é permitido proceder à verificação da legalidade e constitucionalidade do processamento de concurso público, seu aspecto formal, sua vinculação ao Edital, sendo-lhe,no entanto, vedada a verificação de critérios subjetivos de avaliação dos candidatos, em respeito ao princípio da independência dos Poderes, inserto no art. 2° da Constituição Federal.

- É defeso ao Judiciário intervir no exame de mérito de questões relativas a concurso, não podendo este Poder avaliar os critérios de elaboração e correção de provas, razão por que não cabe, no caso, a apreciação da correção da peça processual e das questões práticas da segunda etapa do Exame de Ordem a que se submeteu o apelante, justificando-se a intervenção do Judiciário apenas em hipóteses de ilegalidade no procedimento administrativo do concurso, de descumprimento do teor do Edital e de tratamento não isonômico aos candidatos. Somente em situações excepcionalíssimos, poderia o Judiciário anular questões de concurso, se comprovado flagrante erro material ou incluída matéria não constante do programa de disciplinas arroladas no respectivo Edital.

(TRF2, AMS 200550010116284, Sexta Turma, Relator Fernando Marques, DJU de 15/01/2007, p. 169)

Entretanto, na superveniência de erro material na formulação de uma questão, o Judiciário pode intervir, anulando questão viciada por tal erro. Vejamos:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0141311-2

Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento 21/08/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364

Ementa

Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade(existência). judiciário(intervenção).

1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

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“CONCURSO PÚBLICO – QUESITO DE PROVA OBJETIVA – ADMISSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO EM CASOS EXCEPCIONAIS – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS AOS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – INEXISTÊNCIA – Excepcionalmente, restando demonstrado que a resposta considerada correta pela banca examinadora está, objetivamente, em desacordo com o ramo de conhecimento investigado, houver erro material ou vício na formulação da questão, é admissível o Poder Judiciário anular questão de concurso. Se com a adição dos pontos referentes ao quesito anulado às outras notas obtidas pelos autores da ação fica comprovado, por certidão da instituição responsável pela realização do concurso, o preenchimento das demais condições exigidas no Edital, é de se reconhecer a aprovação destes na primeira etapa do concurso público. Ausência de prejuízo para os demais candidatos aprovados. Impossibilidade de quem não foi litisconsorte ativo se beneficiar

da sentença. Inexistência de litisconsórcio necessário. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelação dos autores parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial improvidas.”

(TRF 5ª R. – AC 106.703 – (96.05.27664-0) – PE – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Manoel Erhardt – DJU 24.10.2002 – p. 888)

Até mesmo o Cespe, quando se trata de erro material, já anulou questões viciadas por erros materiais, tal como ocorreu na questão 20 do Exame 2.2007:

"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar escrito critério objetivo material, e não formal.

O mesmo ocorreu no exame de ordem 01/2008, onde erros de redação implicaram na anulação das questões 22 e 82 do certame:

• QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo “empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão.

• QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”, em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.

Infelizmente a OAB não anulou nenhuma questão da atual prova objetiva, inclusive a questão 73, claramente viciada por erro material, tal como aduziu o Dr. Rogério Neiva, que elaborou o recurso administrativo para o Blog Exame de Ordem:

No enunciado da presente questão consta “assinale a opção correta no que se refere ao acordo intrajornada”. Conforme a resposta constante no gabarito, considerou-se como resposta correta a alternativa “d”.

Não obstante o mérito da resposta tida por correta, há um problema no enunciado, passível de comprometer a sua compreensão. É que não há qualquer menção ao instituto do intervalo. O enunciado trata de “acordo intrajornada”.

Conforme a resposta tida por correta, constata-se que a intenção desta Egrégia Banca consistia em apurar o domínio do examinando quanto ao instituto do “intervalo intrajornada”. Porém, no enunciado não há qualquer menção ao referido conceito.

Intervalo consiste em instituto correspondente à paralisações obrigatórias e não remuneradas da prestação de serviços. Já acordo consiste em ajuste de vontade voltado ao alcance de algum fim juridicamente reconhecido. Trata-se de institutos jurídicos completamente distintos. Aliás, quanto ao intervalo mínimo, conforme a lógica do art. 71 da CLT e a tese da OJ 342 da SBDI-1 do TST, “acordo” e “intervalo” são institutos incompatíveis.

Vale destacar que segundo a sistemática prevalente no atual Exame da OAB, pautada pela busca de perfeição sobre os mecanismos de avaliação dos candidatos, não se pode aceitar como válida questão que contemple tamanho erro material. Isto na hipótese de considerar a presente situação um erro material.

Em provas da importância do Exame da OAB não se pode contar com a lógica de que erros sejam desconsiderados, presumindo que o candidato irá compreender tratar-se de erro, de modo a enfrentar a questão como se estivesse perfeitamente adequada.

Portanto, definitivamente, “acordo intrajornada” não se confunde com “intervalo intrajornada”. Se a Ordem dos Advogados do Brasil espera que os postulantes ao exercício da advocacia contem com a referida compreensão, mesmo se deve esperar do Exame.

Recurso para a questão 73

Tenho plena convicção de que a questão 73 pode ser anulada pela via do mandado de segurança.

Segue link para um modelo completo de MS concebido para anular uma questão objetiva também viciada por erro material. Fazer a adaptação não será nada difícil:

http://blogexamedeordem.blogspot.com/2009/06/modelo-de-mandado-de-seguranca.html

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Presidente do TJCE suspende liminar que beneficiava reprovado em Exame da Ordem

O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), desembargador Ernani Barreira, deferiu, na última quinta-feira (28), o pedido de suspensão de liminar que autorizava João Carlos Braga Leitão a se inscrever na OAB-CE mesmo não tendo passado no Exame de Ordem.

“A liminar em questão tumultua o processo seletivo da OAB, pois ao alijar os critérios estabelecidos no Edital específico que prevê a realização de prova prático-profissional, permitindo que candidato que não atingiu a pontuação mínima necessária na referida avaliação permaneça no certame e, ao final, consiga sua inscrição nos quadros da OAB, importa em grave lesão à ordem pública”, afirmou o Barreira em seu despacho.

A inscrição como advogado nos quadros da OAB, na avaliação do desembargador-presidente, é precedida da aprovação no Exame de Ordem. “Não se pode admitir que a inscrição seja realizada por candidato que se encontra sub judice, estando em discussão, fundamentalmente, o seu êxito na fase de exame”.

Inconformado com sua reprovação na primeira fase do Exame de Ordem, o examinando ajuizara ação anulatória visando a sua permanência no certame, sendo autorizado pela Justiça para realizar a segunda fase do exame. Não aprovado, recorreu novamente à Justiça para garantir a sua inscrição nos quadros da Ordem. O titular da 30ª Vara Civil da Comarca de Fortaleza concedeu a tutela antecipada, determinando que a OAB-CE efetuasse a inscrição do bacharel.

Para a presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB Ceará, Janine Acciolly, a decisão do desembargador Ernani Barreira garantiu o cumprimento da legislação que exige a aprovação do bacharel como requisito imprescindível para exercício da advocacia e, portanto, para o ingresso nos quadros da OAB.

Fonte: OAB/CE

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Sobre sublinhar os enunciados

Sublinhar os enunciados das questões NÃO tem o condão de reprovar ninguém. Ao menos, até agora, nunca vi acontecer. Entretanto, se você escreveu alguma coisa no enunciado, talvez isso possa ser considerado como identificação. Mas depende do que e como foi escrito. Cada caso é um caso.

De toda forma, somente sublinhar não representa risco algum.

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Justificativas do Cespe para as questões da prova objetiva

O Cespe divulgou as justificativas para as questões que foram anuladas e também para as que não foram. Confiram abaixo:

ANULADAS

* Questão 91: ANULADA – parte da doutrina entende que é possível que o particular seja sujeito ativo de crime de prevaricação, desde que o cometa em concurso de agentes com funcionário público, o que torna errada a afirmativa "Somente funcionário público pode ser sujeito ativo do crime de prevaricação" e deixa a questão sem gabarito.

* Questão 98: ANULADA – o enunciado da questão não deixou claro se a ofensa ocorreu ou não na presença do funcionário público. Ao falar em "ofensa em razão do exercício de suas funções" sem tecer maiores detalhes, o enunciado da questão se amoldou tanto aos crimes contra a honra (arts. 138 e seguintes do CP) quanto ao crime de desacato (art. 331 do CP), o que prejudicou o seu julgamento.

NÃO ANULADAS

Questão 1

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. É infração disciplinar a recusa, sem motivo justificável, a prestar assistência jurídica quando nomeado para a causa em virtude de impossibilidade da defensoria pública.

B Opção correta. É a idéia extraída do art. 34, inciso XXV e parágrafo único, do EOAB.

C Opção incorreta. O Tribunal de Ética e Disciplina pode atuar em tais casos, inclusive de ofício (art. 50 do Código de Ética).

D Opção incorreta. O “processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação dos interessados, que não pode ser anônima” (art. 51, caput, do Código de Ética).

Gabarito: opção B.

*Questão 30

JUSTIFICATIVAS

A Opção correta. O art. 1.611 estabelece expressamente a necessidade de consentimento do outro cônjuge nessa hipótese.

B Opção incorreta. O art. 1.609 do CC estabelece que o reconhecimento dos filhos, nessa hipótese, é irrevogável.

C Opção incorreta. O art. 1.607 do CC estabelece que os filhos, nessa hipótese, podem ser reconhecidos conjunta ou separadamente.

D Opção incorreta. O art. 1.614 do CC estabelece, expressamente, que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento.

Gabarito: opção A.

*Questão 44

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. A sentença proferida estende seus efeitos ao adquirente do objeto litigioso. Art. 42, § 3.º, do CPC: “A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário”.

B Opção incorreta. Se Mariana consentir, isso poderá ocorrer. Art. 42, § 1.º, CPC: “O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.”

C Opção incorreta. Poderá ingressar no feito como assistente de Raimundo. Art. 42, § 2.º, CPC: “O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.” O assistente pode ingressar no processo em qualquer tempo e grau de jurisdição, não fazendo a lei a exigência de que seja antes da sentença. Ensina a doutrina: “A assistência é cabível a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição, podendo o assistente, pois, ingressar no processo em qualquer de suas fases, e o recebendo no estado em que se encontra” (Alexandre Freitas Câmara. Lições de direito processual civil. Vol. I, 13.ª ed.,

Lumen Juris, 2007, p. 191).

D Opção correta. Nesse sentido a doutrina: “5. Alienante que permanece no processo. Como a lei só autoriza a sucessão processual pela alienação do objeto litigioso, quando houver concordância da parte contrária, em não havendo, o alienante que permanece no processo não defende mais direito seu, que alienou, mas direito de outrem, isto é, do adquirente. Continua a agir no processo como substituto processual do adquirente (CPC, art. 6.º), autorizando-o a assim proceder o CPC 42” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7.ª ed., RT, 2003, p. 406).

Gabarito: opção D.

*Questão 45

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. Celina não precisa indicar bens no requerimento. Colhe-se da doutrina: “Diz a lei que o exequente poderá fazer tal nomeação porque sempre existe a possibilidade de que o credor não conheça os bens que compõem o patrimônio do devedor, caso em que caberá ao juízo auxiliar o credor na determinação dos bens que suportarão a penhora”(Alexandre Freitas Câmara. Lições de direito processual civil. Vol. II, 13.ª ed., Lumen Juris, 2007, p. 355).

B Opção correta. Art. 475-J, § 1.º, do CPC. Colhe-se da doutrina: “Efetivadas a penhora e a avaliação, o executado será intimado através de seu advogado já constituído nos autos, pelo diário oficial, ou, se não houver patrono constituído, pessoalmente) para oferecer impugnação à execução, no prazo de quinze dias” (Idem, ibidem).

C Opção incorreta. Não existe mais processo executivo para cumprimento de sentença, pois a execução da condenação será processada na forma prevista no art. 475-J do CPC. Colhe-se da doutrina: “A partir do momento em que a sentença condenatória a pagar dinheiro tornar-se eficaz (o que se dará quando a mesma transitar em julgado ou quando for recebido um recurso sem efeito suspensivo), incumbirá ao juiz, de ofício, determinar a intimação pessoal do devedor para, no prazo de quinze dias, pagar o valor da condenação” (Idem, ibidem, p. 353-4).

D Opção incorreta. A consequência será só o arquivamento do processo. Colhe-se da doutrina: “O requerimento de execução terá de ser apresentado pelo credor em um prazo de seis meses (a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória). Ultrapassado esse prazo, nenhuma consequência se produz no plano do direito material, mas os autos serão arquivados. Poderá o credor, porém, a qualquer tempo, promover — à sua custa — o desarquivamento dos autos, a fim de promover a execução” (Idem, ibidem, p. 355).

Gabarito: opção B.

*Questão 53

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. A regra é a contagem a partir do término do mandato ou do exercício do cargo em comissão ou confiança, conforme art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92.

B Opção incorreta. “No caput do art. 10, conceitua-se a improbidade lesiva ao Erário, e seus incisos trazem o elenco das espécies mais frequentes, que, em face do advérbio notadamente, como já assinalado, é meramente exemplificativo (e não taxativo)”

(Marino Pazzaglini Filho. Lei de Improbidade Administrativa comentada. 2.ª edição, Ed. Atlas, 2005, p. 81). No STJ: REsp 435.412/RO, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 09/10/2006 p. 260)

C Opção correta É o entendimento atual do STF e do STJ: a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, conforme art. 37, § 5.º, da CF. Precedentes: STF – MS 26210. STJ: RESP 199478, 464661, 1067561.

D Opção incorreta. O art. 21, II, da Lei n.º 8.429/92 dispõe que a aplicação das sanções da lei independe da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas. Nesse sentido, REsp 1067561, noticiado no informativo STJ n.º 382.

Gabarito: opção C.

*Questão 56

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. A fundação pública se distingue da autarquia justamente pelo fato de que, no desempenho de suas atividades, não se exige a atuação de uma entidade estatal por meio da aplicação de prerrogativas próprias do direito público, ao passo que a autarquia necessita de tais prerrogativas. Doutrina: Marçal Justen Filho. Curso de direito administrativo. 3.ª ed., p. 196.

B Opção correta. A fundação privada pode receber incentivos do poder público, o que vai demandar instrumentos de controle da atividade por ela desenvolvida. Idem, ibidem, p. 204.

C Opção incorreta. A fundação pública é criada para desempenhar atividades destituídas de caráter econômico. Idem, ibidem, p. 195-6.

D Opção incorreta. A fundação não possui natureza associativa, porquanto decorre de ato unilateral que vincula bens presentes e futuros para o desenvolvimento de atividade. Idem, ibidem, p. 195.

Gabarito: opção B.

*Questão 59

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. CTN, art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.

B Opção incorreta. Vide justificativa apresentada na opção A.

C Opção correta. Idem.

D Opção incorreta. Idem.

Gabarito: opção C.

Questão 70

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. As normas de trabalho do empregado doméstico são regidas pela Lei 5.859/1972 e pela Constituição Federal.

B Opção incorreta. Art. 6.º-A da Lei n.º 5.859/1972.

C Opção correta. Empregado que trabalhe em casa de cômodos para aluguel não pode ser considerado como empregado doméstico, já que existe uma atividade lucrativa no local de trabalho, o que desconfigura a atividade doméstica (art. 1.º da Lei n.º 5.859/1972).

D Opção incorreta. É facultativa, segundo o art. 3.º-A da Lei n.º 5.859/1972

Gabarito: opção C.

QUESTÃO 76

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. Ações trabalhistas contra autarquias não se submetem ao procedimento sumaríssimo, ainda que o seu valor seja de até 40 salários mínimos (CLT, art. 852-A, parágrafo único).

B Opção incorreta. Não é cabível a citação por edital em procedimento sumaríssimo (CLT, art. 852-B, II).

C Opção incorreta. O número máximo de testemunhas para cada parte no procedimento sumaríssimo é de duas, e não três, como afirmado na opção (CLT, art. 852- H, § 2.º).

D Opção correta. O recurso de revista apenas é cabível no procedimento sumaríssimo quando fundamentado em afronta a súmula do TST, ou afronta direta à Constituição Federal (CLT, art. 896, § 6.º).

Gabarito: opção D.

*Questão 96

JUSTIFICATIVAS

A Opção incorreta. Nas infrações penais permanentes, o agente encontra-se sempre em estado de flagrante delito (CPP, art. 303).

B Opção incorreta. Segundo a doutrina, há apenas dois pressupostos da prisão preventiva, quais sejam: 1) prova da existência do crime; e 2) indício suficiente de autoria. A garantia da ordem pública ou da ordem econômica; a conveniência da instrução criminal; e assegurar a aplicação da lei penal são hipóteses ou circunstâncias em que poderá ser decretada a prisão preventiva. Nesse sentido:

Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 622. Fernando Capez. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 264.

C Opção correta. A primeira parte da assertiva está de acordo com o que dispõe o art. 2.º da Lei n.º 7.960/89; a segunda parte, com o que dispõe o art. 2.º, § 4.º, da Lei n.º 8.072/90.

D Opção incorreta. A apresentação espontânea não impede a decretação da prisão preventiva, conforme previsão do art. 317 do CPP.

Gabarito: opção C.

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Quando as questões da prova objetiva do Exame 2.2009 serão anuladas?

A data de divulgação oficial das questões que serão anuladas será no dia 14/10. No entanto, a reunião que determina essas anulações será nos dias 9 e 10 deste mês. Não se sabe ao certo se deliberarão no dia 9 ou no dia 10, mas o Blog divulgará essa informação no dia em que as questões anuladas serão definidas.

Vejam a notícia abaixo:

Os presidentes das Seccionais da OAB que participam do processo unificado de Exame de Ordem e representantes do CESPE.UNB participam nos dias 9 e 10, em Vitória, da reunião de presidentes das Comissões de Exame de Ordem.

O encontro será realizado no Hotel Senac Ilha do Boi, e vai tratar de questões relacionadas ao Exame de Ordem 2009/2. Na pauta das discussões estão os recursos impetrados contra as questões da prova objetiva, aplicada no dia 13 de setembro, e as deliberações a serem adotadas na aplicação da prova prático-profissional.

O objetivo do encontro é discutir propostas de aperfeiçoamento do Exame de Ordem Unificado. A abertura dos trabalhos será feita pelo coordenador do Exame de Ordem Unificado Dilson José de Oliveira Lima e vai contar com a presença do presidente da OAB-ES, Antonio Augusto Genelhu Junior; do presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da Seccional, Gilmar Zumak; do presidente da Comissão Nacional do Exame de Ordem, Avelina Hesketh.

Fonte: OAB ES

Não é possível antever quais questões serão anuladas, mas minha aposta gira em torno de duas. No entanto, as questões mais atacadas nos recursos foram a 44, 45, 56, 59 e 96. É bem provável que as anuladas estejam nesse grupo.

Quem não conseguir aprovação poderá impetrar um Mandado de Segurança. Será uma tarefa difícil, pois o entendimento da Justiça Federal é no sentido de que apenas erros materiais são suscetíveis de análise pelo Judiciário. Do contrário, haveria uma invasão de um poder sobre o outro.

De toda forma, há jurisprudência que não segue essa linha, tal como vocês podem constatar abaixo:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0141311-2

Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA

Data do Julgamento 21/08/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364

Ementa

Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade(existência). judiciário(intervenção).

1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

Lembrem-se: a decisão acima aponta para uma corrente minoritária.

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As fraudes que já ocorreram nos Exames da OAB

Na esteira do que foi divulgado hoje sobre a fraude ocorrida na prova do ENEM, segue uma relação de problemas que já ocorreram nos Exames da OAB.

É bom ressaltar que a prova da Ordem, sob a regência do Cespe, não apresentou até hoje nenhuma fraude, o que é um ponto positivo em favor da unificação.

É de se perguntar se o MEC daria conta de aplicar também o Exame de Ordem, tal como algumas pessoas sugerem por aí, pois seria competência do MEC (do Estado) aplicar a prova.

Dezembro de 2007

A Seccional da OAB-SP suspendeu a 1ª fase do exame de ordem em razão de um suposto vazamento de algumas questões da prova.

Um cursinho de direito teve acesso ao conteúdo da prova objetiva do Exame 134. A informação foi repassada ao presidente da seção paulista da entidade, Luiz Flávio Borges D'Urso, que determinou a suspensão do concurso. O nome do cursinho não foi revelado.

Outubro de 2007

A Ordem dos Advogados do Brasil, seção Rio de Janeiro, acusou um professor de curso jurídico, que, segundo denúncias de alunos publicadas na imprensa, teria incitado os candidatos a levar cola para as provas.

O professor teria sugerido que os estudantes fotocopiassem um peça de direito de sua autoria e inserissem a cola dentro de um livro de legislação de consulta permitida pelo edital.

Setembro de 2007

A Seccional do Amazonas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-AM) - decidiu cancelar, por meio de resolução, 94 inscrições obtidas de forma fraudulenta por bacharéis em Direito, entre os anos de 2006 e 2007, no Amazonas. A medida foi tomada pelo presidente da entidade.

As investigações desencadeadas pela OAB-AM apontaram para a participação de um servidor da própria Ordem na fraude.

Maio de 2007

A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de Goiás cancelou a realização da prova prático-profissional do Exame de Ordem. A suspeita de fraude recai sobre funcionários da Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

Na madrugada do sábado que antecedia a prova, a Polícia Federal deflagrou a operação Passando a Limpo, que visou investigar irregularidades no exame. Segundo a OAB, a própria cúpula da ordem havia pedido as investigações.

Março de 2007

Segundo a OAB/DF, seis candidatos entregaram as provas em branco, mas os documentos teriam sido preenchidos pela examinadora da banca. A fraude foi descoberta pela própria OAB, que contratou um perito para comprovar o crime.

Posteriormente descobriu-se que a fraude começou no ano de 2004, tendo sido identificadas mais 137 fraudes nas provas organizadas pela OAB/DF.

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As questões mais atacadas nos recursos

Recebi a informação, de fonte segura, que as questões abaixo foram as mais atacadas pelos candidatos (de todo o Brasil) que recorreram da prova objetiva do Exame 2.2009:

44
45
59
56
96

Isso não quer dizer que as questões que serão anuladas estão entre essas cinco. Trata-se apenas de um levantamento.

As anulações serão divulgadas no dia 08/10.

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A palavra de um anônimo...

Segue um comentário feito anonimamente aqui no Blog. Não posso assegurar se o comentário é pertinente, mas ele é bem interessante. Julguem por si mesmos:

"Pessoal. Sou membro de comissão avaliadora de provas e exames do CESPE/UnB para concursos que envolvam a área da biologia e algumas áreas das ciências da saúde.

Não preciso nem dizer que não tenho nenhum tipo de acesso às deliberações das bancas examinadoras do Exame de Ordem da OAB. Contudo, entendo relevante informar que, conversando com colegas de trabalho, o que rola "a boca pequena" é que as Comissões Permanentes de Estágio e Exame de Ordem de cada seccional fez (SIC) um pedido (quase que uma ordem de serviço) ao CESPE, para que não seja anulada nenhuma questão no Exame 2009/2, tendo em vista o alto grau de aprovação divulgado na última terça-feira.

Então, estou de acordo com o Dr. Maurício quando ele diz que o alto índice de aprovação na 1ª fase influencia na 2ª. Da mesma forma, influencia também no número de questões anuladas.

Mesmo assim, boa sorte à todos.

M.A.E.B.

Brasília/DF"

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Quantas questões serão anuladas?

Vou tentar aqui apostar o número de questões que serão anuladas. Mas não vou fazer isso na base do chutômetro puro. Logo, vamos colocar alguns fatores nesse chute "calibrado":

1 - A prova não veio com erros materiais;

2 - O índice de aprovação foi bem maior que o índice do Exame anterior;

3 - Desconsiderem o fato de que existem recursos para dezenas de questões. Em todo Exame é a mesma coisa. O critério de anulação é subjetivo e não técnico;

4 - Considerem que cada anulação inclui centenas de candidatos no rol dos aprovados. Três ou quatro anulações podem aprovar milhares de candidatos.

Computados esses dados, eu aposto em duas questões anuladas. É um número coerente com as circunstâncias. A anulação de três me surpreenderia e quatro ou mais anuladas seria algo excepcional.

É claro que se trata somente de uma aposta. Vamos torcer para que eu perca.

De toda forma, eu também aposto em uma segunda fase bem difícil. Preparem-se com afinco!

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Você já preparou seu recurso?

Hoje será publicada a lista com os nomes dos aprovados na 1ª fase do Exame 2.2009, e amanhã começará o prazo recursal.

Você já preparou seu recurso? Se não, essa é a hora.

Quais questões poderão ser anuladas? Impossível dizer. Se a análise fosse exclusivamente técnica eu faria uma lista agora, mas como em todo Exame nunca anulam uma série de questões para lá de questionáveis, qualquer previsão precisaria do suporte da famosa bola de cristal, ou do jogo de búzios, ou do tarô, ou da mãe Dináh, ou...

Eu aconselho que você recorra de tudo o que for possível, mesmo que só precise de mais um ponto para ser aprovado. Como os critérios para a anulação não são claros, qualquer questão pode ser anulada, ou não.

E não fique inerte deixando que seus colegas recorram, sabendo que uma anulação beneficia todos os candidatos, independente de terem recorrido ou não. Quanto mais recursos sobre determinada questão forem enviados, mais explícito ficará para a OAB o descontentamento geral com sua elaboração. A hora é de solidariedade entre os bacharéis - Faça a sua parte!

A lista será publicada às 18:00h de hoje.

P.S. - Não sabe sobre o que recorrer? Dê uma olhada nos posts abaixo. Você vai encontrar farto material.

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Justificativa das anulações

Segue o link com as justificativas da OAB para as questões anuladas:

http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008%5F3/OAB%5FDF/arquivos/JUSTIFICATIVAS_OAB_2008_3_FINAL.PDF

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Efeito das anulações

As seis anulações promovidas na reunião dos Presidentes das Comissões de Exame de Ordem de todo o país, ocorrida na semana passada na Seccional do Mato Grosso do Sul, poderá aumentar expressivamente o número de aprovados na 1ª fase do exame 3º de 2008, de acordo com a enquete promovida pelo Blog. Vejamos o resultado para a pergunta - "Após as anulações, quantas questões você aproveitou?":

Nenhuma - 3%

Uma - 7%

Duas - 10%

Três - 12%

Quatro - 25%

Cinco - 28%

Seis - 11%

Participaram 309 bacharéis.

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Comunicado do Cespe - 16/02/2009

COMUNICADO

Exame de Ordem 2008.3

Após a análise dos recursos impetrados, o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB) comunica a anulação das questões 25, 41, 42, 53, 77 e 95 da prova objetiva do Exame de Ordem 2008.3 da Ordem dos Advogados do Brasil.

As justificativas dessas anulações serão disponibilizadas quando da divulgação da relação dos examinandos aprovados, após recurso, na citada prova objetiva.

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50 ou 47 pontos?

Estão perguntando se pelo fato da OAB ter anulado seis questões, a metade necessária para a aprovação baixaria para 47 pontos e não mais 50, exatamente em função das anulações.

Tenham em mente que a anulação das questões é uma fato incidental ao certame, que não tem o condão de alterar a pontuação inicial exigida. Se seis questões foram anuladas, isso se reverte em vantagem para os candidatos, porquanto os pontos dessas respectivas questões são concedidos automaticamente a todos, indiscriminadamente, levando-se em conta, claro, se o candidato errou tais questões. Ou seja, não é possível alegar qualquer prejuízo.

Desconheço, na história do exame, qualquer requerimento administrativo ou judicial em relação a essa hipótese, e isso se deve simplesmente ao fato de que esse tese é absolutamente improcedente.

Aconselho a não tentarem nada nesse sentido, pois pode evidenciar um pleito de má-fé.

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Aproveitamento das questões anuladas

Quando a OAB anula uma questão do exame de ordem, o candidato que errou tal questão ganha um ponto, independente do fato de ter recorrido ou não, seja ele de qualquer seccional, tenha sido sua prova alfa, beta ou gama.

Se o candidato acertou a questão anulada, não ganha ponto algum, mas também não perde - fica como está.

Se o candidato errou três questões das seis anuladas, ganha três pontos. Essa é a lógica das anulações.

Se você ficou com 49 pontos após as seis anulações, infelizmente ficará de fora da segunda fase. Em tese, mas somente em tese, pode ser que mais uma ou duas questões sejam anuladas, mas a possibilidade disso ocorrer é ínfima. A escolha das questões anuladas é feita pelo colegiado, e o momento dessas definições já passou. Ou seja, Inês é morta.

Se seu inconformismo é grande, só lhe restará a via judicial.

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Confirmado! Seis questões anuladas!!

O site da OAB/GO também está confirmando a informação originalmente divulgada no site da OAB/PI:

Anuladas seis questões do Exame de Ordem

O presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB-GO, Júlio César do Valle Vieira Machado, divulgou há pouco que seis questões da primeira etapa do Exame de Ordem, aplicada em janeiro deste ano, foram anuladas. A decisão saiu do encontro de presidentes das Comissões de Exame de Ordem das Seccionais da OAB, evento que está sendo realizado em Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, com a participação do departamento técnico e jurídico do Centro de Seleção e Promoção de Eventos da Universidade Federal de Brasília (Cespe).

Foram anuladas as questões 25, 41, 42, 53, 77, 95. O motivo foi imperfeição em seus enunciados. Na próxima segunda ou terça-feira, o Cespe deve anunciar a nova lista de aprovados levando em consideração a anulação das questões.

Fonte:http://www.oabgo.org.br/noticia.jsp?idNoticia=3560

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Bomba!!! Seis questões anuladas na prova prática do exame 03/2008

Contra todas as expectativas e contra o histórico de anulações, o Colégio de Presidentes de Comissões de Exame de Ordem que está reunido hoje no Mato Grosso do Sul resolveu anular 6 (seis) questões da prova prática aplicada no último dia 18 de janeiro.

Mais uma demonstração de que o exame de ordem precisa ser muito melhor concebido, elaborado e aplicado!

Segue a notícia e sua fonte:

Questões anuladas do Exame de Ordem 2008.3 1ª Fase

Terminou agora pouco a reuniao do Colégiado dos Presidentes das Comissões de Estagio e Exame de Ordem em Campo Grande - Mato Grosso do Sul onde foi debatido os recursos da 1ª Fase do Exame de Ordem 2008.3.

As questões foram: 25,41,42,53,77 e 95

O resultado final da 1ª Fase do Exame 2008.3 com os nomes dos aprovados após recursos e a convocação para a 2ª fase está prevista para quarta (18).

Fonte:http://www.oabpi.org.br/oabpi/noticia.php?not_codigo=1228&cat_codigo=1

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Uma notícia e uma reflexão

Sobe para 48,97% o percentual de aprovados no exame de ordem de São Paulo

Com a anulação de duas questões de nºs 70 e 74 da primeira fase do Exame 137, a Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB SP divulgou nesta sexta-feira (6/2), a lista dos aprovados em releitura, que somam mais 1.167 nomes aos 9.896 já divulgados, elevando o índice de aprovados para 48,97%.

“É um dos mais altos índices dos últimos anos, em que pese a prova criteriosa que aplicamos, e retrata um melhor preparo dos bacharéis. Como o Exame de Ordem tem se prestado de alguma forma a avaliar a qualidade de ensino, percentuais melhores de aprovação nos leva a uma reflexão sobre o resultado positivo do esforço que tem sido feito para melhorar a qualidade do ensino jurídico em São Paulo”, afirmou Luiz Flávio Borges D´Urso, presidente da OAB SP.

Ao todo, 11.063 candidatos estão habilitados para a segunda fase do 137º Exame de Ordem, que acontecerá no dia 15 de fevereiro em todo o Estado. Para esta prova, que vale 10 (dez), o bacharel pode optar por um das grandes quatro áreas do Direito: Civil, Penal, Trabalhista e Tributário. Na Capital, 1.681 candidatos optaram por Direito Penal, 1.342 por Direito do Trabalho, 648 por Direito Tributário e 532 por Direito Civil. A prova também contém cinco questões práticas, sob a forma de situações problema. Será considerado aprovado o candidato que obtiver nota igual ou superior a 6 (seis).

A primeira fase do Exame 137 foi realizada no dia 11 de janeiro. Ao todo se inscreveram 23.303 bacharéis, sendo que não compareceram 709, registrando um índice de abstenção de 3%. O número de habilitados na primeira fase até então era de 9.896 candidatos( 43%).

Fonte:http://www.oabsp.org.br/noticias/2009/02/06/5335

Geralmente eu não comento notícias, mas essa eu não posso deixar passar em branco. O Dr. D´Urso fez uma constatação (grifada em vermelho) que merece considerações. Na opinião do Presidente da OAB/SP, a prova aplicada naquela seccional, por ser elaborada criteriosamente, vem refletindo um melhor preparo do bacharéis, dado um esforço para se melhorar o ensino jurídico naquele Estado.

O que me causa espanto é a constatação de que a qualidade de cursos jurídicos e do preparo dos bacharéis é mensurada pelo exclusivo critério do sucesso ou insucesso dessa categoria no dito exame de ordem, como se as questões do número excessivo de faculdades, do péssimo ensino jurídico e de uma prova que não mensura realmente o conhecimento do candidato fossem irrelevantes.

Em primeiro lugar, o grau de dificuldade da prova objetiva do exame de ordem unificado é sensivelmente maior do que a prova objetiva aplicada pela seccional paulista. Essa não é só uma opinião minha, mas também é da esmagadora maioria dos bacharéis que me escrevem sobre o assunto ou que compartilham suas opiniões em nossa comunidade no Orkut. Se você quer tirar suas próprias conclusões sobre a diferença no grau de dificuldade entre as duas provas, basta clicar nos links a seguir e resolvê-las. Não precisará responder mais do que 30 questões para compactuar com a opinião aqui defendida.

Exame unificado - 03/2008 -

http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_3/OAB_DF/arquivos/OAB-GERAL_CARDERNO_GAMA.pdf

Gabarito -

http://www.cespe.unb.br/concursos/OAB2008_3/OAB_DF/arquivos/OABGER_2009_Gab_Preliminar_003_3.PDF

Exame São Paulo - 137 -

http://www.cespe.unb.br/concursos/OABSP_EXAME137/arquivos/OABSP_001_1.pdf

Gabarito -

http://www.cespe.unb.br/concursos/OABSP_EXAME137/arquivos/OAB083SP_Gab_Preliminar_001_1.PDF

Em suma, teria o ensino jurídico paulista melhorado pela simples constatação de que a prova objetiva, no caso em debate, teve um índice mais elevado de aprovados? A resposta só pode ser negativa.

Não se pode mascarar o péssimo ensino jurídico brasileiro, massificado e mercantilizado, com percentuais gerados de uma prova que abusa de questões baseadas, em sua esmagadora maioria, no conhecimento da legislação seca. Um concursando, que nunca tenha passado pelos bancos de uma faculdade de direito, poderia perfeitamente ser aprovado no exame de ordem, bastando para isso estudar com afinco por uns 8 meses, preocupando-se apenas em decorar a letra da lei e ler uns resuminhos jurídicos, tão populares entre os bacharéis que se preparam para a prova.

O pior é que essa constatação leva a um paradoxo: Se a prova do exame de ordem fosse elaborada com o fito de realmente medir o conhecimento do bacharel, sua capacidade de pensar o direito e aplicar em concreto as teorias e normas legais, os índices de reprovação seriam catastróficos. Se o exame é elaborado basicamente sobre o conhecimento ou não sobre a legislação seca, imaginem o que aconteceria se fosse exigido uma capacidade maior de exegese jurídica.

Exatamente aí, bem aí mesmo, é desnuda a péssima qualidade do ensino jurídico brasileiro, que já logrou produzir a astronômica cifra 4 milhões de bacharéis ( fora os advogados e demais servidores da justiça) em todo o País. O que justifica esse número escandaloso? Ganância seria a minha primeira resposta. Até aí, nada demais, pois o sistema é capitalista e fazer dinheiro é a regra. No entanto, alguma explicação deve existir para o fato do Brasil deter o recorde absoluto e incomparável no número de faculdades de direito, que já é superior a mil, enquanto existem apenas 213 cursos de direito nos Estados Unidos, cuja população, e economia, são bem maiores que a nossa. A distorção é patente.

Deixo aqui três perguntas apenas para instigar o debate:

1 - Como surgiu essa distorção?

2 - Quem se beneficia dela?

3 - Por que não a corrigem de fato e de uma vez por todas?

É patente que o ensino deficitário e mercantilizado dos cursos de direito é responsável pelo fracasso de tantos e tantos bacharéis, vítimas de uma lógica perversa e indiferente.

O exame de ordem, nem mais, nem menos, só tem o escopo de conferir a carteira da OAB para os aprovados, e só. Não serve, não pode servir e jamais servirá, sob esse modelo decoreba, de parâmetro sério para uma análise do sistema de ensino jurídico. A prova da seccional de São Paulo, comparada com a do exame unificado, é perceptivelmente mais fácil.

Se São Paulo aderir ao exame unificado, nós poderemos ver que a realidade do ensino jurídico paulista não é tão colorida assim, e o tal do "esforço que tem sido feito para melhorar a qualidade do ensino jurídico em São Paulo" pode demonstrar sua fragilidade em apenas uns poucos meses, ou melhor, em apenas uma prova.

É a seccional de Sergipe que mais aprova bacharéis proporcionalmente, talvez por abrigar apenas duas faculdades de direito, uma pública e outra particular. São Paulo, ingressando no exame unificado, corre o seríssimo risco de ficar nas últimas colocações entre todas as seccionais da OAB. Seria uma pena, seria um alerta e seria uma lição.

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Questões anuladas da OAB/SP

A OAB/SP só anulou duas questões da última prova objetiva, sendo que ela teve muitas questões problemáticas. Vamos esperar que não seja um indício do que ocorrerá no exame unificado.

137º EXAME DE ORDEM

COMUNICADO

A Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem no exercício de suas funções, comunica que as impugnações apresentadas para as questões da primeira fase do 137º Exame de Ordem, foram todas analisadas, sendo mantidos os respectivos gabaritos, com exceção das questões: De nºs. 70 e 74.

Por conseguinte, ficam tais questões anuladas, determinando-se ao CESPE que, ao realizar a releitura ótica, atribua às mesmas as respectivas pontuações no cômputo dos 50% de acerto exigido para a aprovação.

Os candidatos habilitados na releitura estão convocados automaticamente para a segunda fase do 137º Exame de Ordem, dia 15/02/2009.

São Paulo, 4 de fevereiro de 2009

BRAZ MARTINS NETO

Presidente da Comissão Permanente de

Estágio e Exame de Ordem

Fonte:http://www.oabsp.org.br/exame-da-ordem/exame-no-137/comunicado-04-02-2009

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Mais errata

O fato dos fiscais da prova de domingo terem tomado conhecimento do conteúdo das erratas não é causa para anular a prova. Quem elaborou a errata foi exatamente a mesma pessoa que elaborou a prova, nem mais, nem menos. Divulgar a errata não violou o conteúdo da prova, apenas reparou erros de digitação em palavras específicas e isoladas em cada questão.

A errata só dará problema no caso de alguns candidatos que não tomaram conhecimento dela antes da prova ter início, ou, caso o candidato não tenha tomado conhecimento dela em momento algum. Para estes, e somente para estes, as questões deveriam ser anuladas, e isso ainda demandaria a produção de prova, e demonstração de prejuízo.

Portanto, a divulgação da errata, afora a exceção do parágrafo acima, foi um procedimento perfeitamente normal.

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