Consignação em pagamento: Considerações sobre a questão posta no exame de Ordem 2009.2
terça-feira, 15 de dezembro de 2009
Texto elaborado para o Blog Exame de Ordem pelo Dr. Jonas da Conceição Silva, Juiz de Direito do Estado do Pará e pós-graduado em Direito do Estado.
Resumo
O presente artigo tem em vista apresentar considerações sobre a natureza da ação consignatória e seu cabimento, focando principalmente o estudo e os fundamentos no Direito Civil e Processo Civil, a fim de demonstrar a adequação ou não da ação consignatória em problema proposto no exame da Ordem dos Advogados 2009.2.
Conceito e finalidade do instituto.
A consignação em pagamento recebe o seguinte conceito da doutrina civilista:
“Ação de consignação em pagamento é aquela que a lei concede ao devedor para exercitar o seu direito de pagar a divida, sempre que, por qualquer razão surjam obstáculos ao exercício desse direito. Não só quando há recusa injustificada do credor em receber senão, ainda, quando devedor não sabe a quem pagar validamente. A consignação, ou seja, o depósito judicial objeto da dívida, feito nos casos legais, vale como pagamento”(J.M. de Carvalho Santos e Jose de Aguiar Dias).
O Código Civil, em seu art 334, confere ao devedor o direito de se liberar da dívida, com o objetivo de extinguir a obrigação. Concede, por sua vez, o processo civil a faculdade do devedor iniciar um procedimento administrativo de depósito bancário (§§1º, 2º e 3º, do art. 890, CPC), não impedindo o ajuizamento da ação consignatória para casos de recusa injustificada de recebimento pelo credor e outros motivos alheios à vontade do devedor de realizar o pagamento.
Outras normas possibilitam o depósito judicial, dentre elas temos o art. 437 do Cod. Com., o art. 164 do CTN e o art. 33 da Lei 6766/79. Contudo, é no Código Civil que encontramos possíveis situações a serem analisadas no caso concreto.
Cabimento da consignação
A questão posta para considerações advém de uma situação de âmbito trabalhista, dirigida aos classificados à segunda fase do exame da Ordem dos Advogados do Brasil, que optaram por essa seara do direito, sendo determinada ao examinando a elaboração de uma petição inicial, no caso, conforme consta no padrão de resposta da entidade elaboradora das provas, seria a apresentação da ação de consignação em pagamento.
Este instituto, como visto, tem sua nascente no Direito Civil (art. 334 a 345) e seu procedimento judicial é regulado pelo Código de Processo Civil (arts. 890 a 900). Sua utilização na justiça laboral encontra permissão nos seguintes dispositivos da CLT:
Art. 8º - (...)
Parágrafo único - o direito comum será fonte subsidiaria do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiaria do direito do trabalho, exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título.
Passamos então a analisar tais hipóteses no Código Civil, precisamente em seu art. 335, que permitem o cabimento da consignatória.
O citado artigo assim prescreve:
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
Adequação dos fatos narrados no enunciado da questão a qualquer das hipóteses de cabimento da consignatória
Eis o enunciado do problema, colocado para análise dos(as) examinandos(as):
“José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho. Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado (a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.”
Para o(a) examinando(a), que vislumbrou, como solução do problema, o ajuizamento da ação consignatória, de modo a satisfazer todos os interesses do empregador, a cautela exigia a observância das hipóteses de cabimento da ação, com o fim de evitar indeferimento de sua inicial, por falta de interesse processual.
Os pressupostos, consoante dito acima, haviam de ser examinados no Código Civil, precisamente no art. 335. Passamos então a análise de cada um deles.
A hipótese contida no inciso I, do art. 335, do CC, prevê a situação em que o credor não pode, ou, sem justa causa, recusa-se receber o pagamento.
O problema colocado para análise de modo algum afirma que o credor recusou-se a receber, mas tão somente que: “passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho”.
Portanto, a situação corriqueira de cabimento da consignatória, contida no inciso I do art. 335, do CC, não serve de pressuposto para o ajuizamento da ação, vez que sequer pode ser ventilado na petição inicial, pois o profissional da advocacia, referido no enunciado da questão, faltaria com a verdade, ao utilizar o argumento de recusa do credor em receber verbas rescisórias, posto que não houve conhecimento do credor sobre qualquer verba colocada a sua disposição pelo devedor, mas tão somente a convocação de retorno ao trabalho.
A segunda possibilidade de cabimento (inc. II do art. 335, CCB) trata-se de dívida querable (aquela que deve ser paga no domicilio do devedor ou no local por ele determinado), competindo ao credor apresentar no lugar designado para efetuar a cobrança, no dia de seu vencimento.
Da mesma forma, essa segunda hipótese não tem aplicação ao presente caso, pois decorre logicamente da necessidade do empregado ter conhecimento prévio do respectivo valor a ser recebido. Caso o credor fosse notificado para receber valores, iniciaria a sua mora (accipiendi), com a possibilidade de ajuizamento da consignação judicial pelo devedor, mas inexistiu notificação comunicando tais valores a receber, no presente caso.
O terceiro e quarto incisos do art. 335, CCB, tratam de situação em que o credor é pessoa desconhecida, declarado ausente, ou resida em lugar incerto, ou de difícil acesso, e ainda se ocorrer dúvida sobre quem deve receber o objeto do pagamento. Pelo próprio contexto da questão, sabe-se desde logo que o empregado pode ser facilmente encontrado, tanto que assinou o aviso de recebimento da convocação para o trabalho e que não há dúvida da empresa quanto à legitimidade do credor para figurar como demandado em processo judicial.
Na ultima hipótese (inc. V, do art. 335, do CCB), temos a situação de haver litígio entre o credor e terceiro sobre o objeto do pagamento, ocorrendo assim insegurança do devedor sobre a titularidade do crédito. Nesse caso, conforme lição de Luiz Guilherme Loureiro (2007, p. 295) “o devedor de obrigação litigiosa exonera-se da obrigação mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assume o risco do pagamento (art. 344, CC)”.
No caso em estudo, temos a inaplicabilidade deste último inciso do art. 335, CCB, pois não há litígio entre credores, sendo certo que o problema traz apenas o empregado José como titular de direito creditório.
Constatação da carência de ação por inadequação da via eleita
Vistas todas essas situações possíveis no Código Civil para ajuizamento da ação de consignação em pagamento, o examinando, colocando-se na condição do profissional da advocacia, conforme determina o edital do certame item 3.5.1.1, teria, por obrigação, escolher uma delas para fundamentar o seu pedido, “a fim de demonstrar a idoneidade do provimento solicitado para fazer atuar a tutela jurisdicional necessária” (Rodrigo da Cunha Lima Freire, 2001).
No caso concreto, não bastaria o argumento do abandono de emprego, pois, consoante visto acima, na análise de cada inciso do art. 335, do CCB, este motivo não está previsto em lei como hipótese de cabimento da consignatória, servindo apenas para configuração de falta grave (Súmula 32 do TST).
Somente situação positivada em nosso ordenamento jurídico (p. ex.,art. 335, CCB, art. 437 do Cod. Com., art. 164 do CTN, art. 33 da Lei 6766/79, p. único do art. 17, do Dec.-Lei 58/37, art. 900, do CPC) deve garantir o cabimento da consignatória, como facilmente se demonstra pela leitura do art. 890 do CPC:
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. (grifei).
Como não poderia ser de outra forma, a doutrina ensina sobre a obrigatoriedade da observância das hipóteses previstas no Código Civil e nas demais leis de nosso ordenamento, para possibilitar o ajuizamento da consignatória, sob pena de ser declarada a carência de ação, e conseqüente extinção, sem exame do mérito. Vejamos:
“O art. 890 do CPC admite a consignação ‘nos casos previstos em lei’ , isto é, todos os do Código Civil e os demais previstos em outras leis”. (Silvio de Salvo Venosa, 2003).
“Apenas nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida (CPC, art. 890, com redação da Lei nº 8951/94). Se inexistir razão legal, se o devedor, sem que nada o justifique, depositar a prestação devida em vez de pagar diretamente ao credor ou a seu representante, será tido como carente da consignatória, por não haver motivo legal para a propositura da ação (RT, 430:178)”. (Maria Helena Diniz, 2004)
“São casos da falta de interesse de agir por não ser necessário o provimento: o do credor que viesse a juízo pedir a condenação do devedor ou a execução forçada, estando este sempre disposto a pagar e sendo dele, credor, a recusa em receber; ou, inversamente, o do devedor que propusesse a ação de consignação em pagamento sem que jamais tivesse havido a recusa do credor em receber (mora accipiendi – CPC, art. 896, inc. I)”. (Cândido Rangel Dinamarco, 2004) (grifei).
Julgados do TST e do TRT 4ª Região – Rio Grande do Sul -, em perfeita harmonia com o ensinamento doutrina, também orientam pela necessidade da presença de uma das hipóteses do art. 335, do CC, para o cabimento da ação de consignação, conforme se observa abaixo:
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. Esta Justiça especializada não pode servir de órgão meramente homologador de rescisão contratual, em especial porque não se verificou, por meio da petição inicial ajuizada, a existência de uma pretensão resistida que justificasse a atividade jurisdicional, tampouco uma das hipóteses previstas no art. 335 do Código Civil e autorizadoras da ação de consignação. A pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula nº 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 24945/2002-900-03-00.4 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 04/11/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 07/11/2008)(grifei). (grifei).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CABIMENTO. Não atendido o pressuposto legal para o ajuizamento da ação de consignação em pagamento, qual seja, a recusa injustificada do empregado em receber o que lhe era devido, deve a ação ser extinta, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Provimento negado, no aspecto. (TRT 4ªR - Rio Grande do Sul. Rel. Des.ª CLEUSA REGINA HALFEN, RO 00062-2008-121- 04-00-4, J. 29.01.2009) (grifei).
Diante de tais argumentos, verifica-se a inadequação da via eleita pela comissão de avaliação da prova discursiva, que estabeleceu a ação consignatória como peça a ser elaborada pelo(a) examinando(a).
Admitir como possível a elaboração da consignatória seria, conforme dito alhures, exigir que o(a) examinando(a) faltasse com a verdade, introduzindo no texto da peça o dado da recusa do empregado em receber valores decorrentes de verbas rescisórias, ou qualquer outra situação inexistente no enunciado, como forma de indicar um dos casos previsto em lei e, assim, dar suporte ao ajuizamento da ação consignatória.
Caso assim procedesse, ou seja, ao alegar fato inexistente, como a recusa do empregado, o referido profissional da advocacia, no caso o(a) examinando(a), fatalmente levaria o empregador a incorrer em litigância de má- fé, como prevê o texto do art. 17 do CPC:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
(...)
II - alterar a verdade dos fatos;
Da necessidade ou não da prova pré-constituída.
No enunciado do problema proposto inexiste qualquer menção sobre a recusa do empregado em receber verbas. Somente esse fato impede a elaboração da peça inicial da consignatória, pois o(a) examinando(a) estaria desamparado de qualquer fundamento para comprovar seu interesse processual. Ademais, conforme visto, não se pode alterar fatos, introduzindo na peça profissional a recusa do empregado, violando regra processual e afastando-se do comando da questão.
Conforme visto, não se veiculou ao norte a obrigatoriedade da prova pré-constituída da recusa do empregado para o cabimento da ação, e sim a total impossibilidade, na espécie, de se alegar a recusa ou qualquer outra hipótese do art. 335 do CCB, com o fim de possibilitar o cabimento da consignatória.
Observe-se que, se caso a recusa do credor fosse alegada na inicial pelo(a) examinanda(a) e negada na resposta do credor, não conseguindo o autor-consignante provar tal fato durante a instrução, certamente seria extinta a ação sem apreciação do mérito. Mas esta hipótese é totalmente descabida porque concurso algum pode exigir do(a) examinando(a) o ajuizamento de uma ação que estaria condenada a ser extinta, sem exame do mérito, por falta de pressuposto legal.
Por mais que, no presente caso, não seja a prova pré-constituída da recusa a circunstância obstativa da elaboração da peça e admissão dela em juízo, conforme dito acima, interessante se apresenta o seguinte argumento posto por Lauro Maciel Severiano, ex-presidente da OAB/CE, certamente inspirado em princípios inerentes ao processo do trabalho, como o da proteção ao trabalhador:
“Impõe-se a prova prévia da recusa, porque, do contrário, aqueles dispositivos (art. 477, §§2º e 3º, CLT) serão burlados, com graves prejuízos para o empregado. Efetivamente. Por mero capricho, por simples sentimento de vingança, ou de represália, o mau empregador poderá ajuizar a ação de consignação em pagamento, alegando que o empregado se recusou a receber a importância que lhe é devida. Adia-se, assim o pagamento por várias semanas, conforme a pauta de audiências do Juízo. Cria-se para o empregado o vexame de ir à justiça, forçando-o a contratar advogado e a arcar com honorários. Causa, ainda, ao empregado prejuízo decorrente do processo inflacionário. Para enfrentar esse novo tipo de fraude ao direito do empregado, impõe-se que os Juízes estejam vigilantes e não despachem iniciais que não venham acompanhadas da prova de que o empregado recusou o recebimento do que lhe é devido. Se o Juiz resolver instruir o processo, para obter, na instrução essa prova ou não prova, terá concorrido para o objetivo do litigante de má-fé, que é retardar o pagamento, lesando o trabalhador”.
Conclusão
Após esse estudo sobre a natureza e o cabimento da ação consignatória, bem como sobre sua adequação ao problema proposto no exame da OAB 2009.2, considerando a necessidade da redação da peça profissional restringir-se ao enunciado da questão, conclui-se pela total impossibilidade de elaboração da petição inicial da ação de consignação em pagamento, por inexistência, na proposição, de hipótese prevista em lei que permita a confecção da consignatória, conforme demonstrado neste artigo.
Bibliografia
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, vol. II, 4ª Ed., 2004, p. 304.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: São Paulo: Saraiva, vol. II, 2004, 19ª Ed., p. 250.
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da Ação – Enfoque sobre o
interesse de agir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª Ed., 2001, p. 135.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. ano 2007, p. 295.
SANTOS, J.M. de Carvalho e Dias, Jose de Aguiar. Repertório Enciclopédico Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, Vol. II, 1947, p. 12.
SEVERIANO, Lauro Maciel. Pagamento em consignação, na Justiça do Trabalho. Revista LTr, vol. 46, nº 7, p. 797-800.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, vol. II, 3ª ed., 2003, p. 269.
Resumo
O presente artigo tem em vista apresentar considerações sobre a natureza da ação consignatória e seu cabimento, focando principalmente o estudo e os fundamentos no Direito Civil e Processo Civil, a fim de demonstrar a adequação ou não da ação consignatória em problema proposto no exame da Ordem dos Advogados 2009.2.
Conceito e finalidade do instituto.
A consignação em pagamento recebe o seguinte conceito da doutrina civilista:
“Ação de consignação em pagamento é aquela que a lei concede ao devedor para exercitar o seu direito de pagar a divida, sempre que, por qualquer razão surjam obstáculos ao exercício desse direito. Não só quando há recusa injustificada do credor em receber senão, ainda, quando devedor não sabe a quem pagar validamente. A consignação, ou seja, o depósito judicial objeto da dívida, feito nos casos legais, vale como pagamento”(J.M. de Carvalho Santos e Jose de Aguiar Dias).
O Código Civil, em seu art 334, confere ao devedor o direito de se liberar da dívida, com o objetivo de extinguir a obrigação. Concede, por sua vez, o processo civil a faculdade do devedor iniciar um procedimento administrativo de depósito bancário (§§1º, 2º e 3º, do art. 890, CPC), não impedindo o ajuizamento da ação consignatória para casos de recusa injustificada de recebimento pelo credor e outros motivos alheios à vontade do devedor de realizar o pagamento.
Outras normas possibilitam o depósito judicial, dentre elas temos o art. 437 do Cod. Com., o art. 164 do CTN e o art. 33 da Lei 6766/79. Contudo, é no Código Civil que encontramos possíveis situações a serem analisadas no caso concreto.
Cabimento da consignação
A questão posta para considerações advém de uma situação de âmbito trabalhista, dirigida aos classificados à segunda fase do exame da Ordem dos Advogados do Brasil, que optaram por essa seara do direito, sendo determinada ao examinando a elaboração de uma petição inicial, no caso, conforme consta no padrão de resposta da entidade elaboradora das provas, seria a apresentação da ação de consignação em pagamento.
Este instituto, como visto, tem sua nascente no Direito Civil (art. 334 a 345) e seu procedimento judicial é regulado pelo Código de Processo Civil (arts. 890 a 900). Sua utilização na justiça laboral encontra permissão nos seguintes dispositivos da CLT:
Art. 8º - (...)
Parágrafo único - o direito comum será fonte subsidiaria do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiaria do direito do trabalho, exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título.
Passamos então a analisar tais hipóteses no Código Civil, precisamente em seu art. 335, que permitem o cabimento da consignatória.
O citado artigo assim prescreve:
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
Adequação dos fatos narrados no enunciado da questão a qualquer das hipóteses de cabimento da consignatória
Eis o enunciado do problema, colocado para análise dos(as) examinandos(as):
“José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho. Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado (a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.”
Para o(a) examinando(a), que vislumbrou, como solução do problema, o ajuizamento da ação consignatória, de modo a satisfazer todos os interesses do empregador, a cautela exigia a observância das hipóteses de cabimento da ação, com o fim de evitar indeferimento de sua inicial, por falta de interesse processual.
Os pressupostos, consoante dito acima, haviam de ser examinados no Código Civil, precisamente no art. 335. Passamos então a análise de cada um deles.
A hipótese contida no inciso I, do art. 335, do CC, prevê a situação em que o credor não pode, ou, sem justa causa, recusa-se receber o pagamento.
O problema colocado para análise de modo algum afirma que o credor recusou-se a receber, mas tão somente que: “passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho”.
Portanto, a situação corriqueira de cabimento da consignatória, contida no inciso I do art. 335, do CC, não serve de pressuposto para o ajuizamento da ação, vez que sequer pode ser ventilado na petição inicial, pois o profissional da advocacia, referido no enunciado da questão, faltaria com a verdade, ao utilizar o argumento de recusa do credor em receber verbas rescisórias, posto que não houve conhecimento do credor sobre qualquer verba colocada a sua disposição pelo devedor, mas tão somente a convocação de retorno ao trabalho.
A segunda possibilidade de cabimento (inc. II do art. 335, CCB) trata-se de dívida querable (aquela que deve ser paga no domicilio do devedor ou no local por ele determinado), competindo ao credor apresentar no lugar designado para efetuar a cobrança, no dia de seu vencimento.
Da mesma forma, essa segunda hipótese não tem aplicação ao presente caso, pois decorre logicamente da necessidade do empregado ter conhecimento prévio do respectivo valor a ser recebido. Caso o credor fosse notificado para receber valores, iniciaria a sua mora (accipiendi), com a possibilidade de ajuizamento da consignação judicial pelo devedor, mas inexistiu notificação comunicando tais valores a receber, no presente caso.
O terceiro e quarto incisos do art. 335, CCB, tratam de situação em que o credor é pessoa desconhecida, declarado ausente, ou resida em lugar incerto, ou de difícil acesso, e ainda se ocorrer dúvida sobre quem deve receber o objeto do pagamento. Pelo próprio contexto da questão, sabe-se desde logo que o empregado pode ser facilmente encontrado, tanto que assinou o aviso de recebimento da convocação para o trabalho e que não há dúvida da empresa quanto à legitimidade do credor para figurar como demandado em processo judicial.
Na ultima hipótese (inc. V, do art. 335, do CCB), temos a situação de haver litígio entre o credor e terceiro sobre o objeto do pagamento, ocorrendo assim insegurança do devedor sobre a titularidade do crédito. Nesse caso, conforme lição de Luiz Guilherme Loureiro (2007, p. 295) “o devedor de obrigação litigiosa exonera-se da obrigação mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assume o risco do pagamento (art. 344, CC)”.
No caso em estudo, temos a inaplicabilidade deste último inciso do art. 335, CCB, pois não há litígio entre credores, sendo certo que o problema traz apenas o empregado José como titular de direito creditório.
Constatação da carência de ação por inadequação da via eleita
Vistas todas essas situações possíveis no Código Civil para ajuizamento da ação de consignação em pagamento, o examinando, colocando-se na condição do profissional da advocacia, conforme determina o edital do certame item 3.5.1.1, teria, por obrigação, escolher uma delas para fundamentar o seu pedido, “a fim de demonstrar a idoneidade do provimento solicitado para fazer atuar a tutela jurisdicional necessária” (Rodrigo da Cunha Lima Freire, 2001).
No caso concreto, não bastaria o argumento do abandono de emprego, pois, consoante visto acima, na análise de cada inciso do art. 335, do CCB, este motivo não está previsto em lei como hipótese de cabimento da consignatória, servindo apenas para configuração de falta grave (Súmula 32 do TST).
Somente situação positivada em nosso ordenamento jurídico (p. ex.,art. 335, CCB, art. 437 do Cod. Com., art. 164 do CTN, art. 33 da Lei 6766/79, p. único do art. 17, do Dec.-Lei 58/37, art. 900, do CPC) deve garantir o cabimento da consignatória, como facilmente se demonstra pela leitura do art. 890 do CPC:
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. (grifei).
Como não poderia ser de outra forma, a doutrina ensina sobre a obrigatoriedade da observância das hipóteses previstas no Código Civil e nas demais leis de nosso ordenamento, para possibilitar o ajuizamento da consignatória, sob pena de ser declarada a carência de ação, e conseqüente extinção, sem exame do mérito. Vejamos:
“O art. 890 do CPC admite a consignação ‘nos casos previstos em lei’ , isto é, todos os do Código Civil e os demais previstos em outras leis”. (Silvio de Salvo Venosa, 2003).
“Apenas nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida (CPC, art. 890, com redação da Lei nº 8951/94). Se inexistir razão legal, se o devedor, sem que nada o justifique, depositar a prestação devida em vez de pagar diretamente ao credor ou a seu representante, será tido como carente da consignatória, por não haver motivo legal para a propositura da ação (RT, 430:178)”. (Maria Helena Diniz, 2004)
“São casos da falta de interesse de agir por não ser necessário o provimento: o do credor que viesse a juízo pedir a condenação do devedor ou a execução forçada, estando este sempre disposto a pagar e sendo dele, credor, a recusa em receber; ou, inversamente, o do devedor que propusesse a ação de consignação em pagamento sem que jamais tivesse havido a recusa do credor em receber (mora accipiendi – CPC, art. 896, inc. I)”. (Cândido Rangel Dinamarco, 2004) (grifei).
Julgados do TST e do TRT 4ª Região – Rio Grande do Sul -, em perfeita harmonia com o ensinamento doutrina, também orientam pela necessidade da presença de uma das hipóteses do art. 335, do CC, para o cabimento da ação de consignação, conforme se observa abaixo:
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. Esta Justiça especializada não pode servir de órgão meramente homologador de rescisão contratual, em especial porque não se verificou, por meio da petição inicial ajuizada, a existência de uma pretensão resistida que justificasse a atividade jurisdicional, tampouco uma das hipóteses previstas no art. 335 do Código Civil e autorizadoras da ação de consignação. A pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula nº 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 24945/2002-900-03-00.4 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 04/11/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 07/11/2008)(grifei). (grifei).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CABIMENTO. Não atendido o pressuposto legal para o ajuizamento da ação de consignação em pagamento, qual seja, a recusa injustificada do empregado em receber o que lhe era devido, deve a ação ser extinta, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Provimento negado, no aspecto. (TRT 4ªR - Rio Grande do Sul. Rel. Des.ª CLEUSA REGINA HALFEN, RO 00062-2008-121- 04-00-4, J. 29.01.2009) (grifei).
Diante de tais argumentos, verifica-se a inadequação da via eleita pela comissão de avaliação da prova discursiva, que estabeleceu a ação consignatória como peça a ser elaborada pelo(a) examinando(a).
Admitir como possível a elaboração da consignatória seria, conforme dito alhures, exigir que o(a) examinando(a) faltasse com a verdade, introduzindo no texto da peça o dado da recusa do empregado em receber valores decorrentes de verbas rescisórias, ou qualquer outra situação inexistente no enunciado, como forma de indicar um dos casos previsto em lei e, assim, dar suporte ao ajuizamento da ação consignatória.
Caso assim procedesse, ou seja, ao alegar fato inexistente, como a recusa do empregado, o referido profissional da advocacia, no caso o(a) examinando(a), fatalmente levaria o empregador a incorrer em litigância de má- fé, como prevê o texto do art. 17 do CPC:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
(...)
II - alterar a verdade dos fatos;
Da necessidade ou não da prova pré-constituída.
No enunciado do problema proposto inexiste qualquer menção sobre a recusa do empregado em receber verbas. Somente esse fato impede a elaboração da peça inicial da consignatória, pois o(a) examinando(a) estaria desamparado de qualquer fundamento para comprovar seu interesse processual. Ademais, conforme visto, não se pode alterar fatos, introduzindo na peça profissional a recusa do empregado, violando regra processual e afastando-se do comando da questão.
Conforme visto, não se veiculou ao norte a obrigatoriedade da prova pré-constituída da recusa do empregado para o cabimento da ação, e sim a total impossibilidade, na espécie, de se alegar a recusa ou qualquer outra hipótese do art. 335 do CCB, com o fim de possibilitar o cabimento da consignatória.
Observe-se que, se caso a recusa do credor fosse alegada na inicial pelo(a) examinanda(a) e negada na resposta do credor, não conseguindo o autor-consignante provar tal fato durante a instrução, certamente seria extinta a ação sem apreciação do mérito. Mas esta hipótese é totalmente descabida porque concurso algum pode exigir do(a) examinando(a) o ajuizamento de uma ação que estaria condenada a ser extinta, sem exame do mérito, por falta de pressuposto legal.
Por mais que, no presente caso, não seja a prova pré-constituída da recusa a circunstância obstativa da elaboração da peça e admissão dela em juízo, conforme dito acima, interessante se apresenta o seguinte argumento posto por Lauro Maciel Severiano, ex-presidente da OAB/CE, certamente inspirado em princípios inerentes ao processo do trabalho, como o da proteção ao trabalhador:
“Impõe-se a prova prévia da recusa, porque, do contrário, aqueles dispositivos (art. 477, §§2º e 3º, CLT) serão burlados, com graves prejuízos para o empregado. Efetivamente. Por mero capricho, por simples sentimento de vingança, ou de represália, o mau empregador poderá ajuizar a ação de consignação em pagamento, alegando que o empregado se recusou a receber a importância que lhe é devida. Adia-se, assim o pagamento por várias semanas, conforme a pauta de audiências do Juízo. Cria-se para o empregado o vexame de ir à justiça, forçando-o a contratar advogado e a arcar com honorários. Causa, ainda, ao empregado prejuízo decorrente do processo inflacionário. Para enfrentar esse novo tipo de fraude ao direito do empregado, impõe-se que os Juízes estejam vigilantes e não despachem iniciais que não venham acompanhadas da prova de que o empregado recusou o recebimento do que lhe é devido. Se o Juiz resolver instruir o processo, para obter, na instrução essa prova ou não prova, terá concorrido para o objetivo do litigante de má-fé, que é retardar o pagamento, lesando o trabalhador”.
Conclusão
Após esse estudo sobre a natureza e o cabimento da ação consignatória, bem como sobre sua adequação ao problema proposto no exame da OAB 2009.2, considerando a necessidade da redação da peça profissional restringir-se ao enunciado da questão, conclui-se pela total impossibilidade de elaboração da petição inicial da ação de consignação em pagamento, por inexistência, na proposição, de hipótese prevista em lei que permita a confecção da consignatória, conforme demonstrado neste artigo.
Bibliografia
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: São Paulo: Saraiva, vol. II, 2004, 19ª Ed., p. 250.
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interesse de agir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª Ed., 2001, p. 135.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. ano 2007, p. 295.
SANTOS, J.M. de Carvalho e Dias, Jose de Aguiar. Repertório Enciclopédico Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, Vol. II, 1947, p. 12.
SEVERIANO, Lauro Maciel. Pagamento em consignação, na Justiça do Trabalho. Revista LTr, vol. 46, nº 7, p. 797-800.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, vol. II, 3ª ed., 2003, p. 269.
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