Provimento de recurso no tocante ao dano moral

Me perguntaram o que eu achava sobre o fato do Cespe majorar a nota de um candidato após acatar seus argumentos no sentido que não era cabível o dano moral na hipótese apresentada, tal como postado ontem - "Bacharel de direito consegue aprovação no Exame de Ordem após correção da nota".

Eu acho, melhor, eu tenho certeza de que é uma absoluta incongruência.

Observem um espelho da última prova trabalhista:

Prova Prático-Profissional Direito do Trabalho - Peça
Quesito avaliado	Faixa de Valores	Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical	0,00 a 0,40	0,40
2 Fundamentação e consistência
2.1 Adequação da peça – reclamação trabalhista cumulada com ação de indenização por danos morais	0,00 a 0,40	0,20
2.2 Legitimidade ativa e passiva / Competência da justiça do trabalho	0,00 a 0,40	0,40
2.3 Mérito: Não-incidência de demissão por justa causa (CLT, art.482, h) - revista íntima vedada pela CLT (art.373-A, VI)	0,00 a 1,20	0,30
2.4 Fundamento da indenização por dano moral (art. 5.°, X, da CF) / Poder de direção patronal sujeito a limites constitucionais	0,00 a 1,20	0,60
2.5 Pedidos: pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais	0,00 a 0,80	0,20
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição)	0,00 a 0,60	0,20

O dano moral na peça prática, sozinho, respondia por 2 pontos dentre 5, a saber:

1 - Dois décimos no item 2.1 - Adequação da peça – reclamação trabalhista cumulada com ação de indenização por danos morais;

2 - Um ponto e dois décimos no item 2.4 - Fundamento da indenização por dano moral (art. 5.°, X, da CF) / Poder de direção patronal sujeito a limites constitucionais;

3 - Quatro décimos no item 2.5 - Pedidos: pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais, e;

4 - Dois décimos no item 3 - Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição.

Ou seja, a questão do dano moral, com sua patente dubiedade, foi decisiva para reprovar centenas, ou mesmo milhares de candidatos Brasil afora. Já argumentei anteriormente aqui no Blog que NÃO incidia o dano moral na hipótese apresentada na peça prática, inclusive postando entendimento doutrinário e jurisprudencial dos mais recentes para embasar esse entendimento.

Vejam só! Não é o caso, todavia, de se discutir com a banca julgadora se cabia ou não o dano moral. Como se trata de uma questão de entendimento, de natureza subjetiva, a banca poderia ter adotado a tese de que na hipótese caberia sim o pedido relativo ao dano moral - A Banca de qualquer concurso pode adotar uma tese, mesmo que não seja a melhor tese. Isso faz parte da discricionariedade da administração e o judiciário, após repetidos julgamentos, já deixou cristalizado que não cabe qualquer retoque nesse aspecto - entender diferente representaria a invasão de um poder (judiciário) na discricionariedade de outro poder (executivo) o que não é possível.

Agora, se a banca acata um recurso que combate a incidência do dano moral na hipótese apresentada, ela está abrindo mão do seu espelho, está abrindo mão da própria tese que acolheu. Ao fazê-lo, e eu não tenho dúvidas, todos os candidatos que perderam pontos por acreditarem que não era cabível o dano moral ( e acreditaram corretamente) são automaticamente preteridos em função de um outro candidato.

O candidato beneficiado fez o que deveria fazer - recorreu - era direito dele, e foi bem sucedido. A banca é que errou, pois foi branda com um candidato em detrimento de todos os outros e em detrimento do espelho, da tese abraçada para a prova.

Em suma: Houve manifesta violação ao princípio da isonomia. Ou seja, indivíduos em absoluto grau de igualdade (bacharéis de direito submetendo-se a mesma prova) são tratados de forma distinta pela banca exaninadora. A banca jamais poderia flexibilizar o entendimento do cabimento ou não do dano moral para apenas um candidato (supondo que foi apenas um, se bem que é plemanente factível que outros também possam ter sido beneficiados) em explícito detrimento do restante dos bacharéis.

Ninguém tem dúvida de que dois pontos representam muito, mas muito mesmo, para qualquer candidato.